裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第477號民事判決
裁判日期：民國101年12月07日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決101年度訴字第477號原告 李忠謀 訴訟代理人 蔡慶文 律師被告 童秀鳳 訴訟代理人 黃幼蘭 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣26,641元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
1.被告以本院98年度司促字9977號支付命令暨確定證明書為執行名義，聲請本院以100年度司執字第4912號清償債務執行事件拍賣原告所有之土地，業經拍定得款新台幣(下同）288萬元。嗣於民國101年2月23日作成強制執行金額計算書分配表（下稱第1次分配表），定期於同年3月28日實行分配。原告於同年3月27日對該第1次分配表聲明異議，並在分配期日起10日內提起分配表異議之訴（案號本院101年度訴字第419號）。惟因執行法院又於同年4月6日更正強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表)，並於同年4月10日發函通知定於同年5月2日實行分配，原告因此未補繳裁判費而經裁定駁回其訴。茲前開第1次分配表既經廢棄且改期分配，被告受分配金額亦不相同，原告不同意系爭分配表被告之債權及分配金額，已於同年5月1日聲明異議，經被告表示反對，乃於同年5月11日提起本件訴訟，起訴自為合法。
2.查被告係以上開支付命令為執行名義，惟該支付命令未經合法送達於被告，且核發迄今已逾3個月，依法該支付命令應失其效力。被告據為執行名義聲請強制執行，顯非適法。再者，原告實際向被告貸得之金額與抵押權登記擔保之債權金額不符，不得僅憑登記之「擔保債權總金額」，遽認被告對原告有280萬元之債權。另被告係於100年2月10日聲請強制執行，依民法第861條第2項規定，其得主張優先受償之利息，僅以聲請強制執行前5年內及於強制執行程序中發生者為限，系爭分配表將被告之利息債權全額列為優先受償之債權，即非合法。況被告提出之抵押權設定契約書記載利息依照銀行放款利率計算，與被告主張原告承諾按每月42,000元計息之約定不同，利息能否以每月42,000元計算，不無疑義。
復且，利息債權，因5年間不行使而消滅，系爭分配表所列之利息債權已有部分罹於時效，亦應予剔除。
3.爰依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，並聲明：⑴本院100年度司執字第4912號清償債務強制執行事件於101年4月6日作成之分配表，次序7被告應受分配之債權原本280萬元及利息708萬1,588元應予剔除，不列入分配，其所受分配之金額258萬3,285元，應減為零元；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
1.原告前曾對第1次分配表記載之前開債權本金及利息聲明異議，並提起分配表異議之訴，嗣因未繳納裁判費，經本院以101年訴字第419號民事裁定駁回，應認與未起訴同一結果，參照最高法院98年度台上字第1730號判決意旨，其聲明異議視為撤回，原告爭執被告之債權，應歸入無異議部分而先為分配，不容前已捨棄異議權之原告，再對於已經確定之被告債權聲明異議及提起分配表異議之訴，亦不得再行爭執部分利息債權罹於時效。
2.況原告前曾對於上揭清償債務強制執行事件提起債務人異議之訴（案號本院100年度訴字第566號），當時僅主張原告向被告借貸之金額並非280萬元，從未提及支付命令未經合法送達。嗣後原告更撤回起訴而終結訴訟，且本院98年度司促字9977號支付命令送達原告之地址與原告本件訴訟自書之送達地址均相同，其顯無未收受支付命令之情事。另原告於該債務人異議之訴事件，已自承為擔保向被告借款280萬元，及約定每百元日息5分之利息，設定抵押權在案，今又於本件訴訟爭執本金、利息債權數額，亦為顯無理由等語，並聲明：駁回原告之訴。
三、經查，被告以本院98年度司促字9977號支付命令及其確定證明書為執行名義，聲請本院以100年度司執字第4912號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣原告所有之土地，均由為抵押權人之被告於拍賣期日聲明承受，價款合計
288萬元；經本院民事執行處製作第1次分配表後，原告對於被告應受分配之債權額聲明異議，並提起分配表異議之訴，但未補繳裁判費經本院以101年訴字第419號裁定駁回其訴確定；嗣本院民事執行處因扣繳之土地增值稅額減少，遂更正作成系爭分配表及另定期分配，原告再於前揭時間對系爭分配表被告之債權額聲明異議，並於101年5月14日（以本院收受起訴狀之日為準）提起本件訴訟；而依系爭分配表之記載，被告受分配之金額為258萬3,285元(不含執行費用8,800元），併案之普通債權人台灣土地銀行除執行費用外未獲分配之事實，有本院100年度司執字第4912號民事執行卷、98年度司促字9977號民事聲請事件卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張前揭支付命令未經合法送達，已因逾3個月不能送達而失效，系爭分配表之被告債權原本與實際借款金額不符，且其利息部分已罹於時效等情，均為被告所否認，並以前詞抗辯。是本院應審酌者厥為：（一）原告對於第1次分配表所提異議之訴遭駁回後，得否再提起本件分配表異議之訴？（二）本院98年度司促字9977號支付命令是否未合法送達於原告？此項事由可否提起分配表異議之訴？（三）被告抵押權所擔保之原債權金額及利息，可優先分配之金額為何？茲分述如下：
㈠、原告得否再提起本件分配表異議之訴？
1.按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴；債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第2項、第3項分別定有明文。準此，債權人或債務人對於分配表所載債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述者，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起10日內向執行法院為起訴之證明。否則，其聲明異議視為撤回，原為爭執之債權或分配金額自應歸入先為分配之無異議部分。縱執行法院因依法變動其他分配債權而重新製作更正分配表，仍不容前已捨棄異議權之債權人或債務人對該應先分配之無異議部分（包括未聲明異議或撤回異議及視為撤回者），再行異議並提起分配表異議之訴（最高法院98年度台上字第1730號判決可供參考）。此於所提起分配表異議之訴，因不合法而經裁定駁回其訴確定者，即與未起訴無異，亦應視為撤回其聲明異議。
2.查系爭執行事件第1次分配表次序2土地增值稅之債權及分配金額均為23萬6,137元，嗣據彰化縣地方稅務局員林分局101年4月2日彰稅員分三字第0000000000號函稱：因拍定人向該分局申請按土地稅法第39條之2第4項規定，依修法生效當期公告土地現值課徵土地增值稅，經核拍賣土地中坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地合於規定，故土地增值稅額應更正為11萬4,318元等情，本院民事執行處作成系爭分配表，更正次序2土地增值稅之金額為11萬4,318元，次序7被告第1順位抵押權分配金額因此由原來246萬1,466元增加為258萬3,285元之事實，有該民事執行卷可按。此項土地增值稅額之更正，與債權人不同意分配表所載各債權人之債權或分配金額而聲明異議不同，僅係因代為扣繳之土地增值稅額減少，執行法院乃依職權更正分配金額。而原告前曾對於第1次分配表被告應受分配之債權額聲明異議，並提起分配表異議之訴，但由於未補繳裁判費，其訴為不合法，業經本院以101年訴字第419號裁定駁回其訴確定，即與未提起分配表異議之訴同，應視為撤回其聲明異議，原為爭執之債權或分配金額，即應歸入無異議部分予以分配。原告雖謂第1次分配表已因系爭分配表作成而廢棄，且兩者被告之分配金額亦不相同云云。惟系爭分配表乃因扣繳之土地增值稅額變動而為更正，原第1次分配表並未被廢棄，此觀系爭分配表附註欄第7.點註記該分配表係「更正」101年2月23日之分配表，而非「廢棄」或「撤銷」原分配表，且兩者就被告之債權本金及其利息金額，均未有任何變動即明。至於台灣高等法院98年度上更（一)字第120號分配表異議之訴事件（即為前開最高法院98年度台上字第1730號判決廢棄發回後更一審判決），其執行法院係依職權廢棄原分配表，並記載廢棄意旨於更正後之分配表附註欄，與本件情形顯有不同，無從執為有利於原告之論據。故原告對於第1次分配表聲明異議後，所提分配表異議之訴既因不合法被裁定駁回確定，該有爭執之債權或分配金額即應依該分配表予以分配。嗣因土地增值稅額減少，執行法院依職權更正分配表，原來分配表並未經廢棄，原告自不得再行異議並提起分配表異議之訴。
㈡、原告可否以為執行名義之支付命令未合法送達，提起分配表異議之訴？
1.按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，應加以審查。如執行名義並未成立，債權人聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依強制執行法第12條第1項規定聲明異議而已，不得依同法第14條第1項、第2項規定提起債務人異議之訴（最高法院87年度台上字第1438號、81年度台上字第1268號判決可供參考）。而分配表異議之訴，依同法第41條第2項規定，債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以同法第14條規定之事由提起之。支付命令未經債務人於法定期間合法提出異議者，依民事訴訟法第521條第1項規定，與確定判決有同一之效力。故債權人以確定之支付命令為執行名義聲請強制執行者，債務人對其分配為異議時，僅能以有強制執行法第14條第1項規定之事由，提起分配表異議之訴。債務人如主張該支付命令並未合法送達，乃係對於執行名義是否成立為爭執，自僅能向執行法院聲明異議，不得提起分配表異議之訴謀求救濟。
2.另送達不能依民事訴訟法第136條及第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。民事訴訟法第138條第1項定有明文。前揭為執行名義之支付命令，係於98年8月6日14時之前寄存送達，有該聲請卷內送達證書可稽。而經送達該支付命令之郵務人員即證人 楊緒棋 具結證稱：「我印象中李先生（即原告）大部分都不在…因為該住戶固定放信的地方比較會淋到雨，我會看天氣，有時候我會放在裡面大門的地方，當天的天氣有沒有下雨，或是好天氣我已經忘記，當天我應該是將通知書貼在家門口。」、「原告房屋牆上有吊一個機車的籃子，我就將信放在籃子裡面，當天如果天氣好，我是將有背膠與沒有背膠的（均指送達通知書）都放在籃子裡面，如果天氣不好的時候，送達到達的時候如果下雨，我會撕下沒有背膠的部分放在籃子裡面，有背膠的就貼在門口。」、「平常送達時間沒有固定，要看我工作量，有時候在早上，有時候在下午，最早與最晚的時間大約是在早上九點到下午二點。」等語，參照原告提出之氣象局彰化縣溪湖氣象站98年8月逐時氣象資料影本，顯示前揭支付命令寄存送達當日上午9時至下午2時彰化縣溪湖鎮並無下雨紀錄，固堪認為證人楊緒棋當日送達支付命令時，可能是將兩份送達通知書均置於原告住所房屋牆壁的籃子裡，並未將其中一份黏貼於原告住所門首，與前開寄存送達之規定未盡相符，其送達是否合法，非無疑義。惟如前揭說明，此項與確定判決有同一效力之支付命令，是否合法送達及確定，屬執行名義是否有效成立之事項，原告如主張執行名義有欠缺，應依聲明異議程序為之，不得據以提起分配表異議之訴。至原告主張其實際向被告借貸金額不足280萬元（原告於另案本院100年度訴字第566號債務人異議之訴事件，主張僅借款120萬元，該事件嗣經原告撤回起訴），且被告所得請求之利息逾五年部分，已罹於時效而消滅等情，亦皆為該執行名義成立之前發生之事由，不得提起分配表異議之訴。
㈢、被告之抵押債權得優先分配金額？
1.抵押權所擔保債權之範圍，原則上依當事人之意思定之，如當事人未約定時，依民法第861條第1項前段規定，為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用五項。惟為使約定之擔保範圍構成抵押權之內容，應於抵押權設定登記時一併登記，始生物權之效力（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。至於民法第861條第2項規定：「得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。」係民法物權編於96年3月28日修正公布所增訂，且無溯及適用之特別規定，依民法物權編施行法第1條後段規定，於修正施行前之普通抵押權，並不適用之。
2.被告就拍賣土地之抵押權，依系爭強制執行卷內所附土地登記謄本及抵押權設定契約書所示，係於86年4月29日登記完畢，存續期間為自86年4月23日起至89年4月23日止，清償日期89年4月22日，利息、遲延利息、違約金均依照銀行放款利率計算。該抵押權設定登記在86年間，顯無96年修正民法第861條第2項規定之適用。而其擔保債權本金為280萬元，有被告所提之執行名義（支付命令）為證。惟被告所得優先受償之利息、遲延利息，應僅在上開登記範圍內始有優先受償之物權效力。故被告之利息債權，僅能依所謂銀行放款利率計算。被告聲請強制執行主張應依原告於86年4月23日所簽立承諾書之約定，按每百元日息5分計算（即年利率18.25％），系爭分配表亦如數列入抵押權擔保範圍，而未註明超過登記範圍之利息，應列入普通債權受分配，固未盡妥適。但拍賣所得案款，在扣除執行費用後，被告受分配金額僅有258萬3,285元，顯不足清償抵押權擔保範圍之原債權280萬元並按銀行放款利率之利息，已無疑義，即被告受分配之金額尚不因此而有不同，就此部分爭執，應認為原告並無提起分配表異議之訴之實益，為欠缺權利保護之必要。
五、綜上所述，原告對於第1次分配表所提分配表異議之訴，業因不合法經裁定駁回確定，應視為撤回其異議聲明，並依該分配表進行分配。嗣因土地增值稅額減少，執行法院更正分配金額而製作系爭分配表，並未廢棄原分配表，原告再行聲明異議並提分配表異議之訴，於法不合。至於為系爭強制執行事件執行名義之支付命令是否合法送達及確定，屬執行名義是否成立生效問題，應依聲明異議方式救濟，不得據以提起分配表異議之訴。況被告分配受償金額不足清償其全部抵押債權，系爭分配表將部分登記範圍以外之利息債權，亦列為被告抵押權擔保範圍優先分配，雖非妥適，但不影響於其應受分配金額，此部分爭執，亦欠缺權利保護必要。從而，原告請求系爭分配表次序7被告應受分配之債權原本280萬元及利息708萬1,588元應予剔除，不列入分配，所受分配金額258萬3,285元，應減為零元，洵屬無據，應予駁回。原告於本件訴訟繳納如主文第二項所示之裁判費，併依法命由敗訴之原告負擔。
六、另得宣告假執行之判決，以適於執行者為限。確認判決、形成判決及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質均屬不適於強制執行，即不得為假執行宣告。本件分配表異議之訴，通說認為性質係屬形成之訴，自不得為假執行之宣告。原告聲明願供擔保請准宣告假執行，於法不合，應駁回其聲請。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年12月7日
民事第四庭
法官陳瑞水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月7日
書記官蕭美鈴