裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3222號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3222號上訴人即被告 陳柏源 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第206號，中華民國104年11月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第25178號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪及同法第310條第2項之加重誹謗罪，分別判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。另補充證據能力部分如下：
㈠按實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，
其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。因此，對於違背法定程序所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以決定應否賦予證據能力。
㈡依103年1月29日公布，同年6月29日施行之通訊保障及監察
法第11條之1第2項規定：司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有調取通信紀錄之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發調取票。經查，本案之通聯調閱查詢單係由新竹市警局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊於103年10月1日逕向中華電信公司申請（見偵查卷第31-34頁），卷內未見司法警察官報請檢察官許可及向法院聲請調取票之相關資料，固與上開通訊保障及監察法所規定之聲請程序未符。惟本案係被告於網路上冒用告訴人名義申請帳號、部落格並散布損害告訴人名譽之文字，經告訴人提出相關網路列印資料至警察機關提出告訴，承辦員警乃依告訴人所提供之資料查詢網路IP位址而查獲。雖警方漏未依上開規定報請檢察官許可及向法院聲請調取票，然警方並非毫無依據恣意妄為，參之通訊保障及監察法第11條之1規定甫於103年6月29日施行，顯然員警於103年10月1日申請調取通信紀錄時應係疏未注意法令變革仍沿用舊習，諒非明知違法而故意為之。再審酌本案查詢所得之IP位址使用人、使用地點及附掛電話等資料，對於本案犯罪事實之認定有不可取代性，並該通聯調閱查詢單取得程序雖於法未符，然該等情節對被告訴訟上之防禦不利益之程度並無重大影響，是本院綜合考量上開關於基本人權保障及公共利益維護之各項情狀後，認警方未依規定申請所取得之通聯調閱查詢單，仍具證據能力。被告上訴指稱：本案之通聯調閱查詢單未依通訊保障及監察法第11條之1所規定之程序申請，不得作為證據云云，尚難憑採。
二、被告上訴意旨略以：㈠告訴人於103年9月17日製作警詢筆錄時有員警友人在旁陪同，並對被告大聲威嚇，詢問過程明顯偏頗，且告訴人於起訴前即從警方處得知被告之身分，違反偵查不公開；㈡原審判決就無線網路分享是否有設置密碼之說明，完全出於臆測，不符合實際使用現況，且分享之網路何人使用，被告無從得知，密碼遭破解之情況時有所聞，遭盜用者亦難察覺；㈢告訴人稱被告盜用其臉書照片製作部落格，但被告已遭告訴人封鎖，無法看到告訴人之臉書頁面，如何盜用？被告傳訊予告訴人之簡訊內容提及「留言」，但該留言所指為何，無法認定，原審逕解釋為被告對告訴人新聞報導之評論留言，過於武斷云云。
三、惟查：㈠被告前於103年9月17日因無正當理由跟追告訴人，經告訴人
報案後至警局製作筆錄，新竹縣警局第一分局認被告行為違法，依社會秩序維護法第89條第2款處罰鍰新臺幣1,500元等情，有該分局103年9月29日竹市警一分偵字第0000000000號違反社會秩序維護法案件處分書等資料在卷可稽（見偵查卷第35-40頁）。原判決係以上開資料佐證被告與告訴人確實前有嫌隙糾紛，並非以該等裁罰資料作為認定被告本案犯罪之積極事證。被告上訴指稱在該事件製作警詢筆錄時遭受不當威嚇、詢問，甚且抗辯警方認定被告違反社會秩序維護法之事實有誤云云，均與本案被告行使偽造準私文書及加重誹謗之犯罪事實認定無涉，該等事由縱令屬實，亦不足為被告在本案未犯罪之有利之證明。關於被告另指摘警方將被告之身分告知告訴人違反偵查不公開云云，查告訴人對不知名之犯罪者提出告訴，經警方查明犯罪者而提供告訴人指認、辨明，屬司法警察偵查方式，並無違反偵查不公開可言。參之告訴人與被告前有嫌隙，告訴人指控遭被告多次發送簡訊騷擾及跟蹤，於原審亦證稱：我要去報案前我心裡有底是被告等語（見原審卷第53頁），足徵告訴人顯已合理懷疑被告為犯嫌，被告所指顯然誤解其義。
㈡原判決以被告於警詢稱其網路有開啟無線分享，但於原審審
理過程中就有無加密網路金鑰乙事未予說明，衡以現今無線網路使用者於開啟無線分享時，皆在該無線網路上加密網路金鑰密碼，以避免他人使用，再審酌由被告之網路IP登入冒用告訴人名義申請帳號、部落格及散布損害告訴人名譽之文字等行為，本於論理法則與經驗法則推演，認係與告訴人有嫌隙或糾紛之人所為，復對照被告曾多次發送簡訊騷擾告訴人及跟蹤告訴人等情，認定被告辯稱本案係其於網路分享時由其他不特定人所為之辯詞不能採信，皆係依憑卷內證據合併觀察、互相印證，所為推論並無不當。若果被告之網路未加密網路金鑰密碼，甚或遭他人破解，該等所謂駭客之目的當為免費使用網路資源，甚或惡意盜用被告資料才是，然本案係針對與被告有嫌隙之告訴人，冒用其名義申請帳號、並進行誹謗告訴人名譽之文字散布，實非被告辯解所可支持之情狀，要屬被告卸責之詞，被告任意指摘原審係出於臆測，不符使用現況云云，亦不足採。
㈢被告雖又辯稱其已遭告訴人臉書封鎖，如何盜用其照片申請
部落格云云。惟告訴人係因被告多次騷擾、跟蹤後始斷絕與被告之聯繫，並非自始即於臉書上封鎖被告，自不能排除被告在告訴人臉書封鎖前即已盜用告訴人之照片資料。再者，被告與告訴人為前同事，被告透過公司內部網站可查得告訴人相關資料，告訴人本人亦曾告知被告其個人基本資料等情，業據告訴人在偵查中證述屬實（見偵查卷第50頁），若被告有心取得告訴人個人資料，並非難事，被告上開辯解，尚難為其有利之證明。
㈣而被告歷次發表如原判決附表所示對告訴人新聞報導之評論
留言內容，在在指摘告訴人不具專業報導之素養、行為不檢，不足以勝任記者之職，恰與被告於102年10月18日寄送予告訴人簡訊：「對了，試用期過了啊，那表示你可以繼續當大記者了，我怎麼留言也根本沒影響啊！」（見原審卷第57頁）中所指之「留言」若合符節，可徵被告於網路上誹謗告訴人在先，以簡訊嘲諷告訴人在後，被告辯稱簡訊內容提及之「留言」並無法認定是被告於網路上所載述之文字云云，亦無可採。至被告上訴漫指原審法官網路通訊知識貧乏、檢察官起訴書有錯別字之起訴程序草率云云，均不足為被告有利之證明；被告聲請調查103年9月17日告訴人之警詢筆錄、原審審理筆錄之錄音（影），證明被告前揭所辯警詢有不當詢問、原審法官認知有誤云云，均經本院指駁如上，已無調查之必要。
㈤綜上所述，被告上訴否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國105年2月26日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國105年2月26日