裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第372號民事判決
裁判日期：民國105年04月15日
裁判案由：塗銷地上權等
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第372號原告 簡彥霖
榮慧玲 楊深壟 上三人共同訴訟代理人 許俊仁 律師複代理人 周俊智 律師被告 林清水 上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國105年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、或請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款至第3款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255條第
2項亦有明文可資參照。查原告原起訴聲明為：㈠被告應就坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）辦理地上權登記。㈡請求塗銷上述第一項所示被告辦理之地上權登記。㈢被告應將占用系爭土地騰空返還予原告及其他全體共有人等語（見本院卷一第3頁）。嗣於民國104年2月17日，具狀變更訴之聲明為：㈠被告應將系爭土地（重測前為新北市○○區○○段○○○○○○號），依臺灣省臺北縣政府（現已改制新北市，下同）樹林字第260號他項權利證明書（即如附件）所示權利範圍13.333坪辦理地上權（下稱系爭地上權）登記。㈡上述第一項聲明所示地上權登記後，應予塗銷。㈢被告應將占用系爭土地上如新北市樹林地政事務所收件日期文號為103年5月9日土複131400號土地複丈成果圖（即如附圖）所示1238⑴房子（面積134.14平方公尺）、1238⑵花台（面積0.53平方公尺）拆除，將土地騰空返還原告及全體共有人。㈣前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行等語（見本院卷三第89頁至第90頁）。核原告上開所為，係本於同一請求基礎事實，所為訴之追加、變更暨減縮、擴張應受判決事項之聲明，且被告復無異議而為本案之言詞辯論，應視為同意原告之追加、變更，依首揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠系爭土地為原告簡彥霖、榮慧玲、楊深壟、及共有人即訴外
人 簡金 、 簡國助 等5人共有。被告係受讓訴外人 林阿成 對於系爭土地之系爭地上權，以其所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號未辦理保存登記之建物（原舊門牌號碼為臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號，下稱系爭建物）占有系爭土地上，占用面積為107平方公尺等情，此經臺灣高等法院（下稱高等法院）90年度上更㈠字第270號民事判決認定在案，上開判決理由認定系爭地上權雖未為登記，然此為地政機關轉載遺漏，不影響其地上權登記真正且存在之事實，故被告之系爭地上權存在，當依土地登記規則第4條第1項規定，辦理系爭地上權登記，方屬適法。且辦理地上權登記應屬地上權人與土地所有權人之契約義務，則原告爰依雙方設定地上權之契約法律關係，請求被告辦理地上權登記。
㈡又依如附件所示系爭地上權之他項權利證明書可知，系爭地
上權自38年存在迄今，存續期間已逾20年，而系爭地上權是以供土角造之建物座落系爭土地使用為目的，惟該土角造建物現已滅失不存在，現為系爭建物，其面積共達134.67平方公尺，且為水泥磚造一層建物，結構完整，是以系爭地上權成立之目的顯不存在。況且，系爭地上權自38年迄今已達66年，因系爭地上權及系爭建物之故，致原告及全體共有人已數十年無法完整使用系爭土地，妨礙土地發揮完整利用之經濟效益，更嚴重影響全體共有人之利益，爰依民法第833條之1規定，請求鈞院終止系爭地上權，並依民法第767條規定，請求被告塗銷地上權登記，並拆除如附圖所示1238⑴房
子、1238⑵花台拆除，將占有系爭土地部分騰空返還原告及全體共有人。
㈢並為聲明：⒈被告應將系爭土地（重測前為新北市○○區○
○段○○○○○○號），依附件所示權利範圍13.333坪辦理系爭地上權登記。⒉上述第一項聲明所示地上權登記後，應予塗銷。⒊被告應將占用系爭土地上如附圖所示1238⑴房子（面積134.14平方公尺）、1238⑵花台（面積0.53平方公尺）拆除，將土地騰空返還原告及全體共有人。⒋第三項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告主張：㈠本件原告榮慧玲曾向被告提起拆屋還地之訴訟，業經高等法
院90年度上更㈠字第270號民事判決其敗訴在案，原告榮慧玲提起本件訴訟，顯違反一事不再理。
㈡系爭地上權乃係被告祖父即訴外人林阿成於38年間向臺灣省
臺北縣政府為地上權之登記，並取得如附件他項權利證明書為憑，嗣後被告繼受取得系爭地上權，足證當時地政事務所已受理林阿成辦理地上權登記之申請，然因年代久遠而轉載遺漏，是以被告持他項權利證明書，即可合理推論被告為系爭土地上之合法地上權人，又土地登記規則第4條並非民法上請求權之依據，縱然系爭土地因轉載而不慎遺漏系爭地上權之登記，亦屬地政事務所自行補登之問題，被告自無義務為原告辦理系爭土地之地上權登記。
㈢地上權是否得以終止，尚應視系爭建物之種類、性質、利用
狀況，得使用之期間為何等因素綜合加以判斷，不得僅以單一因素即謂地上權之設定目的不存在，而如附件所示他項權利證明書之建物附表，其種類即為「住家」，故系爭地上權設定目的係為使被告得以建造房屋居住其上，系爭建物是否仍以土角為材質，並非系爭地上權所設定之目的。再者，民國光復初期建技術尚未發達，民眾僅得隨地取材，於兼顧經濟及耐用之下，始有土角造特色之房屋出現，然臺灣處地震帶，建造技往亦隨著時間流轉而發達，當時土角造之房屋亦多以紅磚造及水泥予以修繕，以達耐震及美觀之目的，是以系爭地上權設定之目的自38年開始迄今，被告均未曾改變住家使用之目的，且據原告所呈系爭建物使用狀況之照片，益徵系爭建物仍完整保存且持續使用中，被告及其後代仍持續居住於系爭建物內，數十年來未曾悖離系爭建物存在之目的，縱然系爭建物偶有修繕，仍未變更其存在之目的，故系爭地上權仍有存在之必要性。
㈣並為答辯聲明：⒈請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張其等為系爭土地之共有人之一，被告為系爭地上權人，惟並未辦理地上權登記，依兩造間地上權契約法律關係，被告應依如附件所示權利範圍13.333坪辦理系爭地上權登記；又系爭地上權是以供土角造之建物坐落於系爭土地使用為目的，該土角造之建物現已不存在，原使用目的已不存在，依民法第833條之1規定，請求法院終止系爭地上權，並依民法第767條規定請求予以塗銷地上權登記，並拆除占用系爭土地如附圖所示1238⑴房子及1238⑵花台，將占用系爭土地騰空返還原告及全體共有人等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以本件應審究者為：㈠原告請求被告辦理系爭地上權之登記，有無理由？㈡原告依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，復依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭地上權，並拆除如附圖所示1238⑴房子及1238⑵花台，將占有系爭土地部分騰空返還原告及全體共有人，有無理由？等項，茲論述如下。
五、關於「原告請求被告辦理系爭地上權登記，有無理由？」部分：
㈠原告主張依兩造間地上權之契約法律關係辦理登記云云，然
其未舉證證明兩造間有地上權設定之契約法律關係存在，故原告主張應依兩造間之地上權設定契約法律關係為請求被告辦理地上權之登記云云，即有疑義。況且兩造間縱有成立地上權之契約關係，然具有請求辦理地上權登記權利者係為地上權人即被告，而需負擔地上權設定義務者為原告，則應由被告向原告主張地上權設定之登記，並非由設定義務之人即原告反向被告為請求，故原告主張依兩造間地上權之契約法律關係，請求被告為系爭地上權登記云云，並不足採。
㈡原告復主張依其前手與被告之前手林阿成間之地上權契約法
律關係，請求系爭地上權登記云云。然查本院檢附如附件所示他項權利證書，函詢新北市樹林地政事務所有關系爭地上權設定情形，經該所於103年12月31日以新北樹地登字第0000000000號函覆：經查地籍資料，旨揭地號（即系爭土地）土地登記簿並無地上權及建物號數之登記沿革過程，本所意見如下：㈠查「土地與建物權利人不同時，除填報建物填報表外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建物標示部、建物權利憑證應屬於土地權利書狀之附件，定為『建物附表』，離開權狀不生效力。」、「土地與建物之權利人不同時，應填繕（乙）式建物附表附於他項權利證明書後作為次頁」分為臺灣省政府37年6月18日以三七巳巧綱地甲字第754號訓令頒發「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第2點第5項第2款、第3點第1項及第2項第2款所明定。經查來函所附潭底段566-5地號地上權他項權利證明書所載收件年月日為38年11月24日，建物附表登記日期為39年6月1日，且格式與前開要點附表六相符，是該證明書應係依前開規定辦理建物登記時所核發。…㈢臺灣光復初期雖有單獨申請地上權設定登記之相關規定，且當時臺北縣政府發給本案土地他項權利證明書及建物附表，惟土地登記簿並無該地上權及建物附表內建物號數之登載，因年代久遠，且涉及當時實務作業情形，真實原因已無從可考等語，有上開函文附卷可稽（見本院卷第63頁至64頁），足證如附件所示他項權利證明書確係地政事務所所核發，且係依地上權設定時之登記規定辦理登記時所核發，而僅在土地登記簿有漏載之情，顯見系爭地上權業經辦理登記在案，並已核發他項權利證明書，故系爭地上權登記之權利義務已經完成，則系爭地上權既已向地政事務所辦妥登記，應無再重行辦理登記之必要，是原告請求被告辦理系爭地上權登記云云，亦不足採。至系爭地上權業已辦理地上權之登記，因地政事務所轉載致有缺漏之情形，此應尋求其他法律途徑令地政事務所為處理，若無法解決，則應另依行政訴訟為救濟。
㈢綜上，原告請求被告辦理系爭地上權登記云云，應無理由。
六、關於「原告依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，復依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭地上權，並拆除如附圖所示1238⑴房子及1238⑵花台，將占有系爭土地部分騰空返還原告及全體共有人，有無理由？」部分：
㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。前開規定，依民法物權編施行法第13條之1之規定，於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。民法第833條之1立法意旨乃為兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權，法院得終止其地上權，此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。次按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條亦定有明文。再按法院對於民事案件應以當事人聲明之事項為判決之範圍，而當事人之聲明事項，則除有特別規定情形外，應以在第一審言詞辯論終結前所聲明者為準（最高法院19年上字第1699號民事判例意旨參照）。
經查，本件原告訴之聲明僅係就系爭地上權辦理登記，並於辦理登記後塗銷，暨拆除如附圖所示1238⑴房子及1238⑵花台，返還占用系爭土地等語，其訴之聲明顯未聲明終止系爭地上權，則揆諸前開規定，法院對於原告所未聲明之事項自不得為判決，故原告就其主張系爭地上權是否終止乙節，本院自無從審酌而為判決。
㈡另按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約
當事人之一方有數人時，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之；第258條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，民法第258條第1項、第2項、第263條定有明文。而終止地上權實際上係終止兩造間之地上權契約，自應由全體當事人向他方當事人為之，故而土地為共有之情形下，如欲依民法第833條之1請求法院終止地上權，亦應由全體共有人起訴，始具有當事人適格。經查，原告僅為系爭土地之共有人之一等情，有土地登記謄本在可參（見本院卷一第100頁至第101頁），是揆諸前開說明，原告依民法第833條之1規定請求終止系爭土地之地上權，當須由系爭土地全體共有人一同起訴對被告為終止系爭地上權之意思表示，始能因法院判決而形成對系爭地上權之契約法律關係之當事人即系爭土地所有人與系爭地上權人間發生效力，而不宜使其判決結果在不同土地共有人間有產生不同結果之可能，故原告既未與系爭土地其他共有人一同起訴，即因非屬以系爭土地共有人全體一同起訴，是自不具當事人適格，併此敘明。
㈢至原告主張依民法第767條規定塗銷系爭地上權云云。惟系
爭地上權於原告訴請法院為終止，並經法院以判決為終止確定前，系爭地上權係未經終止，則其並非無存在之理由。況且系爭地上權雖係合法存在，然其在土地登記簿顯有遺漏未記載情形，該土地登記簿於形式上即無系爭地上權之記載，則本件自無足以作為塗銷登記之標的存在，故原告主張依民法第767條規定塗銷系爭地上權云云，應無理由。
㈣原告另主張依民法第767條規定，拆除如附圖所示1238⑴房
子及1238⑵花台，將占有系爭土地部分騰空返還原告及全體共有人云云。惟查系爭建物即為如附圖所示1238⑴房子及1238⑵花台乙情，有本院103年5月15日勘驗筆錄及如附圖所示土地復丈成果圖在卷為據（見本院卷三第32頁至第33頁）；而系爭建物前經本院85年度訴字第1187號（即高等法院90年度上更㈠第270號之第一審法院）於85年11月27日，及本案於103年5月15日分別囑託新北市樹林地政事務所為測量，其測量所得面積雖有不同，然經本院函詢新北市樹林地政事務所，經其函覆：兩次測量標的係為同一，因施測建物之位置不同（依法院現場指示測量建物牆壁或屋簷滴水），致
2次測量成果面積有所差異等語，有新北市樹林地政事務所
104年9月17日新北樹地測字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷三第134頁），顯見系爭建物係因施測位置不同致新北市樹林地政事務所2次測量面積有所不同，而非係屬不同標的物，故原告主張系爭建物現況面積與高等法院90年度上更㈠第270號判決所認定系爭建物之面積顯有不同云云，應屬誤會。又查被告受讓系爭地上權，並以系爭建物坐落占有系爭土地，故被告顯非無權占用等情，係為高等法院90年度上更㈠第270號判決所認定之事實，業經本院調取該案卷宗查閱屬實，亦為原告所不爭執（見本院卷三第125頁至第
126頁），顯見被告對系爭土地有系爭地上權存在，其所有系爭建物係有權占用系爭土地，故系爭地上權既未經終止，系爭建物仍屬有權占用系爭土地，則原告依民法第767條規定主張被告應拆除如附圖所示1238⑴房子及1238⑵花台，將占有系爭土地部分騰空返還原告及全體共有人云云，亦無理由。另原告僅係系爭土地共有人之一，並非土地之全體共有人，已如前述，而按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文，本件原告起訴僅依民法第767條規定，主張被告應拆除如附圖所示1238⑴房子及1238⑵花台，將占有系爭土地部分騰空返還原告及全體共有人云云，而未為主張民法第821條規定，亦有未洽，併此敘明。
七、從而，原告依地上權契約法律關係，請求被告應依附件所示權利範圍13.333坪辦理系爭地上權登記；及依民法第833條之1、第767條規定，請求被告於上開地上權登記後，應予塗銷；暨依民法第767條規定，請求被告應將占用系爭土地上如附圖所示1238⑴房子、1238⑵花台拆除，將土地騰空返還原告及全體共有人云云，均為無理由，皆應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌。
九、原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年4月15日
民事第二庭審判長法官黃若美
法官吳幸娥法官陳威憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月15日
書記官黃炎煌