裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國112年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第162號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告簡炘崇選任辯護人蔡亜哲律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第38696號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾伍萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表所示之物均沒收。
事實乙○○已預見毒品咖啡包可能遭任意添加不同種類之毒品，仍意圖營利基於縱販賣混合2種以上第三、四級毒品亦不違背其本意之不確定故意，於民國111年9月1日22時前某時，在通訊軟體Twitter公開以暱稱「Ben」公開發布「音樂裝備出清」之隱含有販賣毒品訊息，販賣含有毒品危害防制條例規定之第三級毒品愷他命（Ketamine）、氯乙基安非他命（Chloro-N-ethylamphetamine、CEA）及同條例規定之第四級毒品羥亞胺（Hydroxylimine）。
嗣新北市政府警察局板橋分局偵查隊警員 買紹恩 執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂喬裝為購毒者以「飛行日記」在上開聊天室內與乙○○使用之「Ben」暱稱聯繫並與其洽談，雙方約定以新臺幣（下同）4,000元之價格，購買毒品咖啡包10包，並約定在桃園市桃園區桃智路1段統一超商智勝門市進行交易。嗣於同日22時許，乙○○先將欲販售之毒品咖啡包10包裝入塑膠袋並藏放附近路旁普通重型機車上後，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至上開約定地點與警員確認身分，指明毒品放置地點並偕同喬裝買家之警員一同前往拿取預藏之毒品咖啡包，喬裝警員取得該毒品咖啡包10包後隨即表明身分，當場逮捕而販賣未遂，並扣得如附表所示之物。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有前揭事實欄所示販賣毒品之犯行，惟抗辯並無販賣混合2種以上第三、四級毒品之故意，其辯護人辯稱：被告係在網路購買本件毒品咖啡包，並無毒品之專業知識，且毒品咖啡包亦非由被告所包裝，主觀上無法預見本件毒品咖啡包有混合2種以上毒品等語。
二、被告就其所涉本件販賣混合2種以上第三、四級毒品未遂之事實，業於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵卷31-4
1、109-110、133-135頁；本院卷51-56頁），核與證人買紹恩之偵訊供述相符（偵卷119-121頁），並有警員職務報告、Twitter對話紀錄截圖、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、新北市政府警察局板橋分局毒品初步檢驗報告單、車號查詢車籍資料、臺北榮民總醫院111年11月4日毒品成分鑑定書等件在卷可稽（偵卷13-25、43-46、49-53、55、113、139頁），復有扣案如附表所示之物為證，是此部分事實，堪以認定。
三、至被告雖辯稱：僅知悉所販賣本件咖啡包為毒品，主觀上無法預見本件毒品咖啡包有混合2種以上毒品云云。惟毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類並無具體認知，亦無明確意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見。且以咖啡包形式販售之毒品，本經常遭任意添加不同種類之毒品成分，即便行為人就其中所含全數毒品成分非清楚知悉，仍可認行為人就所販賣毒品混合2種以上第三、四級毒品成分有所預見，預見後仍為販賣之行為，即具備不確定故意。本案被告既已明知所販賣物品含有毒品，則依上開所述，其就本案所販賣的毒品混合2種以上第三、四級毒品成分即當有所預見，是認被告係基於縱使所販賣之物品含有混合2種以上毒品成分，仍不違背其本意為販賣混合2種以上第三、四級毒品之不確定故意，而為本案犯行，從而被告上開所辯，即無可採。
四、另公訴意旨認被告明知愷他命、氯乙基安非他命均為毒品危害防制條例規定之第三級毒品、羥亞胺為同條例規定之第四級毒品，未經許可依法均不得販賣，竟基於販賣混合2種以上第三、四級毒品之犯意為本案犯行，然依上開所述，被告應是基於不確定故意而為本件犯行，此部分公訴意旨應予更正。
五、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再者政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。本件被告係透過網路偶識喬裝為買家之警員，彼此並無任何深厚情誼關係，即以前揭交易條件達成販售毒品之合意，苟非有利可圖，當無甘冒重罪風險，鋌而走險之理，堪信被告確有營利意圖，而為本案販賣毒品未遂之犯行無疑。
六、綜上所述，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑
一、愷他命、氯乙基安非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，羥亞胺為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，而本案被告販賣如附表所示之毒品咖啡包，於同一包裝內檢出上述不同毒品成分，屬混合二種以上毒品之情形，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即第三級毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3、6項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
二、關於本案刑之加重減輕事由之說明：
（一）被告所犯販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
（二）被告已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購買真意，實際上無法真正完成交易，其販賣混合3種第三、四級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）被告於偵訊及本院審理中，就本件犯行皆自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
（四）被告各適用上開刑之加重、減輕規定，應依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之。
（五）辯護人另主張：被告犯罪情節未遂，尚未造成具體實害，且非大中盤毒梟，對社會及國民所生危害明顯較低，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷52、59-61、81-83、103頁）。惟姑不論被告販賣毒品咖啡包10包是否可稱為「數量甚少」，行為人販賣毒品之規模、獲利，應係於所犯罪名之法定刑度內，審酌予以從輕或從重量刑，並非以此率認販賣數量較少於大毒梟，即具有犯罪情狀顯可憫恕之情事。而本案毒品未流入市面，係因被告販賣毒品之行為未能完成，此節已於依未遂犯規定減刑時予以評價。
再者，被告所涉犯行已依上開各規定減輕其刑，本院認對被告科處減刑後之最低度刑，當不至有情輕法重之情，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，考量被告坦承犯行，未因本案販賣毒品行為而有任何獲利，兼衡被告為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷13-14頁），其素行尚可，且犯後坦承犯罪事實良有悔意，係因一時失慮而罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，應無對其施以短期自由刑之必要，本院認被告上開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，是依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。而為使被告從本案中深切記取教訓，避免再度犯罪，依刑法第74條第2項第4、5款規定，命被告應自本判決確定之日起1年內向公庫支付15萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀使被告確實明瞭其等行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。倘被告違反上開應行負擔之事項，且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，仍得由檢察官向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收
（一）扣案如附表編號1所示物品，經檢出如說明欄所示第三、四級毒品成分，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之上開毒品沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示之行動電話1支，係供被告本案犯行所用之物，業經被告供承在卷（本院卷54頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。中華民國112年8月22日
刑事第一庭審判長法官鄭吉雄
法官張明宏法官林其玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官余安潔中華民國112年8月22日附表編號物品名稱數量說明1毒品咖啡包。10包1.驗前淨重28.2076公克（取樣量0.2580公克）。檢驗結果：檢出成分愷他命(Ketamine)、氯乙基安非他命(Chloro-N-ethylamphetamine、CEA)、羥亞胺(Hydroxylimine)。2.臺北榮民總醫院111年11月4日毒品成分鑑定書（偵卷139頁）。2行動電話1支IPhone12mini手機1支（IMEI：000000000000000）。附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。