臺灣高等法院110年度上訴字第3129號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3129號刑事判決

裁判日期：民國111年01月27日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3129號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告陳志益上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第182號，中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署109年度偵字第19081號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳志益犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處拘役30日，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1,000元折算1日，以及未扣案之犯罪所得5,000元沒收及追徵。其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠法律適用部分：
查告訴人張 文興 於警詢中證稱：被告自稱拆除大隊 林志鴻 之下屬，係負責處理本案違建的承辦人，與馮大隊長很熟，可以協調違建不必拆除等語，可認被告確實係冒用公務員名義向告訴人詐取財物，且被告自稱該違章建築拆除大隊承辦人，即隱含其身分對於是否拆除該違章建築有一定決定權或影響力，以此方式詐取財物，足以破壞一般人民對於公務員執法之公權力行使之信賴，自符合刑法第339條之4第1項第1款「冒用公務員名義犯之」之構成要件，原審認被告所為僅構成刑法第339條第1項詐欺取財罪，尚有未洽。
㈡量刑部分：
查被告犯後一再否認犯罪，對於其向告訴人施用詐術之行為全然無悔改之意，且未賠償告訴人所受損害，犯後態度並非良好；又質諸被告施用詐術內容，係謊稱得以1坪1,000元之代價處理該違章建築事宜，告訴人於交付5,000元後，察覺有異，始未再交付更多金額，是被告所欲詐取之金額，尚高於告訴人實際交付之5,000元；再觀諸被告施用詐術之手段，乃冒稱為新北市拆除大隊隊員，足以破壞一般人民對於公務員執法之公權力行使之信賴，原審縱以刑法第339條第1項普通詐欺取財罪責論科，然僅判處拘役30日，實無以收警惕之效，亦難認符合罪刑相當原則及比例原則。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請依法撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、被告上訴意旨略以：告訴人於檢警偵辦中均明確指認被告並非「陳先生」，惟原審卻自行認定被告係「陳先生」，而對被告論罪科刑，足認原審認定犯罪事實有誤，請撤銷改判被告無罪云云。
四、本院查：㈠被告雖以原判決認定事實有誤為由，提起上訴。惟查：
原審判決依憑被告之供述、告訴人於警詢、偵查及證人 張旭川 於警詢時之證述明確，並有監視錄影擷圖、行車紀錄擷圖、通聯調閱查詢單、告訴人LINE對話紀錄擷圖、通話記錄詳情擷圖等證據，而認定被告本案詐欺取財犯行，並就被告辯稱告訴人指認其非「陳先生」乙節，說明所辯不予採信之理由略以：告訴人迭於警詢、偵查、原審審理均明確證稱駕駛
A車之人即為自稱「陳先生」之人，且該人向其收取5,000元乙節，核與張旭川於警詢之證述相符；卷附行車紀錄擷圖所顯示之內容，係告訴人因張旭川電知現場有拆除大隊人員「陳先生」可處理協調違建一事，方駕車趕赴違建現場與之會面，業據告訴人、證人張旭川歷次證述在卷，被告於偵查中亦供承：A車為我使用，上開擷圖之A車為我所有的車，A車旁之人是我等語；另LINE暱稱狂人因告訴人表示收訊不佳，乃於109年3月18日10時41分傳送「0000000000」、「現"馮大隊長」等訊息予告訴人，告訴人旋於同日10時45分許致電門號0000000000號之持用人，嗣於109年3月19日去電門號0000000000號之持用人及向LINE暱稱狂人之人表示已自林志鴻處獲知未有違建協調情事，其後門號0000000000號之持用人即未再接聽告訴人之來電，而門號0000000000號之持用人為被告，有告訴人LINE對話紀錄擷圖、通話紀錄詳情擷圖及通聯調閱查詢單附卷可參，則由A車及門號0000000000號之使用人均為被告，且被告確為上開行車紀錄擷圖顯示之人，足認被告即為告訴人、張旭川所指自稱拆除大隊林志鴻下屬之「陳先生」。至告訴人雖於偵查中雖稱被告並非「陳先生」云云，然告訴人上開證述或因時隔案發時間半年，記憶模糊，致無法指認，尚不足為被告有利認定之憑據等語（見原判決第4頁第12行至第5頁第12行）。故原判決已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。被告徒憑己意，任意指摘原判決認定事實有誤云云，顯不足採。
㈡檢察官以原判決適用法律不當、量刑過輕為由，提起上訴。
惟查：
⒈原判決認被告如原判決犯罪事實欄一所示之行為，核係犯刑
法第339條第1項之詐欺取財罪，至公訴意旨認被告涉犯刑法第339條之4第1項第1款之罪，尚有未洽，應予變更起訴法條部分，業於論罪科刑之理由㈠說明略以：觀諸刑法第339條之4第1項第1款之立法理由乃行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為加重事由。本案被告雖向告訴人、張旭川佯為拆除大隊人員，然參核張旭川於警詢之證述及告訴人於警詢及偵查中之證述，被告並未強調拆除大隊隊員有何決定權或影響力，又被告所施之詐術內容無非係將建物拆除後再重建或被告透過友人 吳忠憲 向拆除大隊馮隊長協調免拆等理由對告訴人行騙，僅述及個人私交關係而非有何公權力，顯然與利用告訴人誤為己身違法而恐遭受公務機關或公權力將施以處罰之心態而為財物之交付之情況不同，核與對公權力信賴之保護無涉，要與刑法第339條之4第1項第1款所規範之目的不同等語（見原判決第5頁第17行至第6頁第13行）。再者，被告縱表示其為拆除大隊林志鴻之「下屬」，而為拆除大隊人員，然拆除大隊之人員並非全部具有公務員身分，亦有可能僅為行政助手而非公務員者，尚無從僅憑被告佯稱上情，即遽認其此部分行為已符合刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員名義之加重要件。故原審此部分之認定，於法無違。
⒉按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。本件原審業以行為人之責任為基礎，逐一審認上開各項刑法第57條所列各事由及量刑因子，所指被告犯罪手段、方法、犯罪所生之危險及損害、犯後矢口否認犯行及迄未賠償告訴人等犯罪後態度等節，均已衡酌考量在內，經反覆審慎斟酌後，在法定刑度內為刑之量定，並無違反罪刑相當原則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，要屬妥適。故檢察官此部分上訴理由，僅就原審之量刑反覆爭執，未再有其他舉證為憑，亦屬無據。
㈢綜上所述，本件上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官江玟萱及被告均提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國111年1月27日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官胡宜如法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林虹雯中華民國111年1月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決
110年度訴字第182號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳志益
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1908
1號），本院判決如下：
主文陳志益犯詐欺取財罪，累犯，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳志益知悉 張文興 所有位在新北市八里區龍米路2段117巷28弄右側之鐵皮屋，於民國109年3月11日經新北市政府違章建築拆除大隊（下稱新北市拆除大隊）認定屬違章建築，依法將予拆除，陳志益見有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於109年3月16日，在上址向張文興之胞兄張旭川佯稱：其係新北市拆除大隊拆除二科承辦人林志鴻下屬，認識新北市八里區農會理事長 蔡秋宏 （音同）、新北市拆除大隊退休人員吳忠憲，可透過吳忠憲向新北市拆除大隊馮大隊長協調，擺平上開違章建築拆除事宜，處理之行情價為1坪新臺幣（下同）1,000元云云，經張旭川轉知張文興後，張文興因而陷於錯誤，而於翌（17）日18時許，在上址交付現金5,000元予陳志益。嗣張文興於109年
3月19日告知林志鴻上情，林志鴻察覺有異而通報新北市拆除大隊政風室，始查悉上情。
二、案經張文興告訴及新北市拆除大隊告發臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，該等證據均有證據能力。另本判決所引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳志益固坦認於109年3月17日18時許，駕駛車牌&0000;號碼0000-00號車輛（下稱A車）至告訴人張文興所
有位在新北市000區000路000段000巷000弄右側之鐵皮屋前，與證人張旭川聊天，門號0000000000號為其所申辦等情，然矢口否認犯行，辯稱：未向告訴人、證人張旭川自稱係拆除大隊人員，亦未向告訴人收取5,000元云云。惟查：
㈠被告於109年3月17日18時許，駕駛A車至告訴人所有位在
新北市000區000路000段000巷000弄右側之鐵皮屋前，與證人張旭川聊天，門號0000000000號為其所申辦等情，為被告所坦認，並經告訴人於警詢、偵查及證人張旭川於警詢時均證述明確（見他卷第81頁至第86頁、第172頁至第173頁、第176頁至第177頁），並有監視錄影擷圖、行車紀錄擷圖、通聯調閱查詢單在卷可憑（見他卷第17頁至第19頁、第10
1頁），上情首堪認定。㈡告訴人於警詢中指稱：於109年3月11日接獲拆除大隊的函
文稱我位在新北市000區000路000段000巷000弄右側之鐵皮屋違反建築法，須在文到5日內自行拆除，後來拆除大隊的林志鴻於同年月16日早上到違建現場查看，並指示我們如何拆除，於同日傍晚我接獲證人張旭川來電，請我再到現場，我到場看到自稱拆除大隊林志鴻下屬的被告，被告向我們表示他朋友吳忠憲跟馮大隊長很熟，可以幫我們跟拆除大隊協調本案可以不拆除，翌（17）日被告又去找證人張旭川，並提出處理違建行情價是1坪1,000元，證人張旭川向我比出
5的手勢，我拿5,000元給被告，被告當時以LINE暱稱狂人跟我聯繫，也有留下被告的門號0000000000號等語（見他卷第82頁至第83頁）；於偵查中結證稱：被告去找證人張旭川
2次，分別是109年3月16日、17日，他們談很久，證人張旭川才叫我上去，因為公文下來第一次早上林志鴻有在場，晚上證人張旭川跟被告在談，再叫我上去，被告跟我介紹他自己是拆除大隊的人，是林志鴻下屬，被告有提到吳忠憲，說吳忠憲可以擺平這件事，被告叫我們去找吳忠憲，第2天被告問我們為什麼沒有去找吳忠憲，還跟我們約隔幾天要去看吳忠憲，但因為證人張旭川要看醫生而未成行，期間我跟被告有電話聯絡1、2天，後來提到錢的事情，被告掛斷不再聯絡，錢的事情是證人張旭川跟被告談的，不是我談的，我是109年3月17日18時許在現場交付5,000元給被告，行車紀錄擷圖時間是109年3月17日，我拿錢給證人張旭川，證人張旭川再拿給被告等語（見他卷第176頁、第177頁），核與證人張旭川於警詢中證稱：被告過來我們農地旁，我上前詢問被告是誰，被告向我表示有認識的人可以疏通，能夠把建物拆除後再蓋起來，我打電話給告訴人告知此事，被告隔日傍晚又再到現場，和我說現在行情是1坪1,000元，我打電話給告訴人，告訴人上來後，我想說被告很有心要幫我們處理這件事，也已經跑了2趟，才會隨意向告訴人比了「5」的手勢，告訴人直接付5,000元給被告，被告將錢收下即離開等語相符（見他卷第85頁），堪認被告以透過友人吳忠憲向拆除大隊馮大隊長協調獲取違建免拆或拆除後重建，但須支付1坪1,000元處理費用云云詐術，向告訴人詐得5,000元明甚。
㈢被告雖辯稱：告訴人已指認其並非「陳先生」，且未收取5,0
00元云云，然告訴人迭於警詢、偵查、本院審理均明確證稱駕駛A車之人即為自稱「陳先生」之人，且該人向其收取5,000元等節不移（見他卷第83頁、第176頁、第177頁），並有證人張旭川於警詢之證述為佐（見他卷第84頁至第86頁），又被告於偵查中供稱：A車為我使用，他卷第17頁照片之A車為我所有的車，照片中A車旁之人是我等語（見他卷第174頁、第175頁、第177頁、第178頁、本院卷第66頁），而該擷圖係告訴人因證人張旭川電知現場有拆除大隊人員「陳先生」可處理協調違建一事，方駕車趕赴違建現場與之會面，業據告訴人、證人張旭川歷次為證如上，另LINE暱稱狂人因告訴人表示收訊不佳，乃於109年3月18日10時41分傳送「0000000000」、「現"馮大隊長」等訊息予告訴人，告訴人隨即於同日10時45分許致電門號0000000000號之持用人，告訴人於109年3月19日致電門號0000000000號之持用人及向LINE暱稱狂人之人表示已自林志鴻處獲知未有違建協調情事，其後門號0000000000號之持用人即未再接聽告訴人之來電等情，有告訴人LINE對話紀錄擷圖及通話紀錄詳情擷圖在卷可憑（見他卷第14頁至第16頁），稽之門號0000000000號之持用人為被告，有通聯調閱查詢單附卷可參（見他卷第101頁），A車、門號0000000000號之使用人均為被告，且被告確為告訴人行車紀錄器所攝錄之人，足認被告即為告訴人、證人張旭川所指自稱拆除大隊林志鴻下屬之「陳先生」。至告訴人雖於偵查中證稱被告並非自稱拆除大隊林志鴻下屬之「陳先生」云云（見他卷第177頁），然被告已自承其即為告訴人行車紀錄器所攝錄之人及其為LINE暱稱狂人大頭貼之人等情（見本院卷第66頁、第68頁），且經本院認定告訴人行車紀錄器所攝錄之人即為自稱拆除大隊林志鴻下屬之「陳先生」，亦即被告即為自稱拆除大隊林志鴻下屬之「陳先生」，是告訴人上開證述或因時隔案發時間半年，記憶模糊，致無法指認，尚不足為被告有利認定之憑據。被告上開所辯，難以採憑。
㈣綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告上開所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
公訴意旨雖謂被告所為成立刑法第339條之4第1項第1款規定，惟觀諸刑法第339條之4第1項第1款之立法理由乃行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為加重事由。本案被告雖向告訴人、證人張旭川佯為拆除大隊人員，然參核證人張旭川於警詢中證稱：被告過來我們農地旁，我上前詢問被告是誰，被告向我表示有認識的人可以疏通，能夠把建物拆除後再蓋起來等語（見他卷第85頁）及告訴人於警詢中證稱：我到現場看見自稱拆除大隊林志鴻下屬的被告，負責處理本違建案的承辦人，接下來被告向我們表示他朋友吳忠憲跟馮大隊長很熟，可以幫我們跟拆除大隊協調本案可以不必拆除等語（見他卷第82頁）；於偵查中結證稱：被告說吳忠憲可以擺平這件事，被告叫我們去找吳忠憲，第2天被告問我們為什麼沒有去找吳忠憲，有跟我們約隔幾天要去看吳忠憲等語（見他卷第176頁），被告並未強調拆除大隊隊員有何決定權或影響力，又被告所施之詐術內容無非係將建物拆除後再重建或被告透過友人吳忠憲向拆除大隊馮隊長協調免拆等理由對告訴人行騙，被告僅述及個人私交關係而非有何公權力，顯然與利用告訴人誤為己身違法而恐遭受公務機關或公權力將施以處罰之心態而為財物之交付之情況不同，核與對公權力信賴之保護無涉，要與刑法第339條之4第1項第1款所規範之目的不同。檢察官認應構成刑法第339條之4第1項第1款之加重詐欺取財罪，自有未洽，惟起訴其詐欺之社會基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條如上，附此敘明。
㈡被告前於105年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院106
年度審訴字第221號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月，經臺灣高等法院106年度上訴字第1956號、最高法院107年度台上字第1932號判決上訴駁回確定；於106年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院106年度易字第405號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑
1年5月確定，上開數案件經臺灣高等法院107年度聲字第2389號裁定合併定其應執行有期徒刑2年5月確定，於108年3月22日縮短刑期假釋出監，108年7月18日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣士林地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄在卷可參（見本院卷第9頁至第49頁、第53頁至第55頁），被告於上開案件執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，經審酌前案以入監執行之方式，前案執行完畢日距離本案犯罪之時間，前案與後案之罪質均同為財產犯罪，被告有明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第
775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高及最低度刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式謀取所
需，竟以可透過關係協調拆除違建之名義訛詐金錢，利用民眾花錢了事心態牟利，非但造成告訴人受有財產損害，所為實不可取，再考量被告始終否認犯行，亦未賠付告訴人所受損害，犯後態度難謂良好，兼酌以被告自承之智識程度、家庭生活狀況、工作經濟情形（見本院卷第124頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣查被告本案所詐得財物5,000元，為其犯罪所得，且未扣案
，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官江玟萱到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第三庭審判長法官蕭文學
法官林正忠法官黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林毓珊中華民國110年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。