裁判字號：最高行政法院87年判字第783號判決
裁判日期：民國87年04月29日
裁判案由：商標評定
行政法院判決八十七年度判字第七八三號
原告美而美食品實業有限公司代表人甲○○被告經濟部中央標準局右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十六年十月三十日台八六訴字第四一八一七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於八十四年二月二十五日以「美而美而美」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十類之漢堡、土司、麵包、三明治、煎餅、酥餅、烤餅、油煎圈餅、脆餅、玉米酥、蛋糕、蘿蔔糕、蔥油餅、甜餅、綠豆糕、紅豆糕商品申請註冊，作為其申請案號第00000000號（嗣列為註冊第七○一五三九號）「美又美又美」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為註冊第七○八一八一號商標。嗣關係人巨林食品企業有限公司以該商標有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。被告以系爭註冊第七○八一八一號「美而美而美」商標圖樣與據以評定之註冊第三三五二二二號「巨林美而美」商標圖樣，均僅由單純之中文所組成，系爭商標圖樣之中文予人印象為重覆之美而美，與據以評定商標圖樣之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃評決第七○八一八一號「美而美而美」商標之註冊應作為無效，發給中台評字第八六○○三四號商標評定書。原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標不得申請註冊」雖有商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用，惟，本案商標近似之審察不能用一般的標準來衡量，主要在於鈞院已對『ＸＸ美Ｘ美』型態的商標認定是『弱勢商標』之故。本案關係人與原告都是『漢堡、奶茶早餐速食事業』之經營者，就在系爭商標被評定前，此事業已有很多人使用並取得各種形態之『ＸＸ美Ｘ美』商標的專用權；由於近似的商標太多，導致『ＸＸ美Ｘ美』型態的商標喪失『特別顯著』之特性，淪為『弱勢』。因此原告將附件四的商標一一列出，並將『美而美』的部份加陰影呈現，以期讓觀察更加清楚。在附件四中與『美而美』有關且指定使用於餐飲事業的標章就有『巨林美而美及圖』、『大中華美而美』、『小中華美而美』『瑞麟美爾美』、『台大美而美』、『東南西北美而美』、『瑞麟美而美』、『美又美＆美而美』、『美ｍ而ｍ美』、『美而美東南西北』、『美而美大中小』、『美而美瑞麟』、『美而美台大』、『美而美又美』、『美而美＆美又美』、『美Ｍ美Ｍ美』．．．等共十七件，這十七件標章皆與『美而美』有關，按照一般的審查標準來看，每一件都近似皆應予核駁，但『弱勢商標』就非如此；上述據以引證的『弱勢商標』反而是以『美而美』以外的部份為判斷非近似之依據。本案原告自答辯、訴願、再訴願，歷經原處分機關、經濟部再到行政院；前述機關並未審慎考量，全部前行後效的一致認為「系爭商標『美而美而美』雖有五個中文字，惟不論前三字或後三字均為美而美，予一般消費者寓目印象，仍以美而美三字較為明顯，與據以評定商標『巨林美而美』主要部份，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，難謂無混同混淆之虞．．．」。細看附件四之『巨林美而美及圖』、『大中華美而美』、『小中華美而美』、『瑞麟美而美』、『台大美而美』、『東南西北美而美』、『瑞麟美而美』、『美又美＆美而美』、『美ｍ而ｍ美』、『美而美東南西北』、『美而美大中小』、『美而美瑞麟』、『美而美台大』、『美而美又美』、『美而美＆美又美』、『美Ｍ而Ｍ美』共十七件標章那一件寓目之印象不是皆與美而美有關﹖十七件標章逐一朗誦或異時異地隔離觀察就是不被認為近似﹖何以唯獨本案的『巨林美而美』與『美而美而美』就會讓消費者混淆﹖前審機關對『弱勢商標』的審察竟出現兩種版本，讓人無所適從。二、『ＸＸ美Ｘ美』是『弱勢商標』出自鈞院八十三年度判字第二六一一號判決，該判決認定『大直美又美及圖』與瑞麟美又美』非近似，自此以後鈞院八十五年度判字第二一一○號判決又認定『巨林美而美及圖』與『瑞麟美而美』不近似，緊跟者行政院台八十六訴字第一八一九三號決定書也認定『巨林美而美及圖』與『小中華美而美』不近似，再來原處分機關中台評字第八六○三六六號服務標章評定書也認定『巨林美而美及圖』與『美而美瑞麟』不近似。上開鈞院之判決確定『弱勢商標』之存在，上述所有引證案，直指『大直美又美』、『瑞麟美又美』、『巨林美而美』、『瑞麟美而美』、『小中華美而美』、『美而美瑞麟』非近似；特別由『巨林美而美』與『瑞麟美而美』五個字中有三個字相同且四個字同音來看，『弱勢商標』確定就是『近似商標』；本案『巨林美而美』與『美而美而美』是『弱勢商標』本就近似，何復有商標近似之爭議，原處分機關在雞蛋裡挑骨頭，實在多此一舉。三、就因上述引證商標過於近似，所以鈞院、行政院、原處分機關為不致將有相同『美而美』及『美又美』的『大直美又美』、『瑞麟美又美』、『巨林美而美』、『瑞麟美而美』、『小中華美而美』、『美而美瑞麟』混淆，就仰賴『大直』、『瑞麟』、『巨林』、『小中華』為辨之依據。『弱勢商標』本就『近似』，已經不用多論，本案據以評定商標『巨林美而美』與系爭商標『美而美而美』相較『巨林』明顯可辨，雖然系爭商標『美而美而美』是『美而美』的重複詞，然系爭商標確是『ＸＸ美Ｘ美』的型態，因此消費者會將其視為是『美而』『美而美』或『美而美』『而美』的可能；兩商標相較除了『巨林』明顯外，『美而』或『而美』亦足引為辨別之依據，原處分機關在眾多近似的商標中唯獨認定『巨林美而美』與『美而美而美』近似，讓人無法認同。四、鈞院判定『巨林美而美及圖』與『瑞麟美而美』非為近似之標章並非兩造必須各自在『美而美』前標示『巨林』或『瑞麟』為絕對必要的條件；判斷『弱勢商標』相異，只要單方有引人注意之焦點就足夠，鈞院上開判決意旨甚明。因此據以評定商標『巨林美而美』與系爭商標『美而美而美』相較『巨林』明顯可辨，消費者不可能將兩商標誤認。原處分、原決定機關及行政院未察及此，竟撤銷系爭商標之註冊，顯有違誤等語。
被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之一般商品購買者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無致混淆誤認之虞以為斷。本件系爭註冊第七○八一八一號「美而美而美」聯合商標圖樣係由單純橫書中文「美而美而美」所構成，不論前三字或後三字，予人印象均為「美而美」，其相較於據以評定之註冊第三三五二二二號「巨林美而美及圖」商標圖樣上之中文「巨林美而美」，均有相同之「美而美」三字，於異時異地隔離觀察，要難謂無致一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似商標，二者復均指定使用於漢堡、三明治等同一或類似商品，是系爭聯合商標之註冊，自有首揭法條之適用，至訴稱依行政法院八十五年度判字第二一一○號判決意旨認「美而美」已為餐飲速食店之弱勢商標，故「美而美而美」與「巨林美而美」應非屬近似云云。惟查該判決意旨固謂「美Ｘ美」為弱勢商標，但其認定不近似之理由在於「瑞麟美而美」與「巨林美而美」具有可資區別之「瑞麟」「巨林」二字，反觀系爭商標，其予人印象不論自左而右，抑自右至左均為突顯「美而美」三字，與「巨林美而美」並無可資區別之部分，所述顯不足採。被告所為之處分，並無不合等語。
理由按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定，而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。查系爭註冊第七○八一八一號「美而美而美」商標圖樣（如附圖一）之中文美而美而美，為重複連續用字予人主要印象在於美而美，其與據以評定之註冊第三三五二二二號「巨林美而美」商標圖樣（如附圖二）之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，外觀上不無使人混同誤認之虞，被告認其係屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，乃評決系爭第七○八一八一號「美而美而美」商標之註冊應作為無效，揆之首揭說明，並無違誤。原告雖訴稱「美而美」已為餐飲速食店之弱勢商標，系爭「美而美而美」商標與「巨林美而美」應非屬近似，否則「大中華美而美」「小中華美而美」「瑞麟美爾美」「台大美而美」等十七件標章，均與美而美有關，而何以不被認為近似云云。然查系爭「美而美而美」商標，其予人印象不論自左至右，或自右而左，均為突顯「美而美」三字，與「巨林美而美」商標並無可資區別之部分，自難謂非屬近似。此與「大中華美而美」等十七件非特別突顯「美而美」三字之標章尚有歧異。至原告所舉本院八十五年度判字第二一一○號、七十七年度判字第一七九號、八十三年度判字第二六一一號判決及被告中台評字第八六○三六六號評定書與行政院八十六年訴字第一八一九三號決定書，因屬另案，且案情互異，要難比附援引而執為其有利之論據。從而一再訴願決定，持同一見解，遞予維持被告所為系爭商標應作為無效之處分，俱無不合。原告起訴論旨，聲明將之撤銷，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年四月二十九日
行政法院第四庭
審判長評事 曾隆興
評事 劉鑫楨 評事 吳錦龍 評事 吳仁 評事 林家惠 右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國八十七年四月二十九日~[g;h:\\scn\\87\\00000000.1;;1500]~[g;h:\\scn\\87\\00000000.2;1500;1600]