裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年抗字第2號民事裁定
裁判日期：民國108年02月12日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院民事裁定108年度抗字第2號抗告人 許小玲 代理人 林萬生 律師相對人 蔡玉雪 上列當事人間拍賣抵押物強制執行聲明異議事件，抗告人對於中華民國107年11月6日臺灣臺中地方法院107年度執事聲字第58號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定及原法院司法事務官民國107年10月2日100年度司執字第00000號裁定均廢棄。
理由
一、抗告人於原法院聲明異議及抗告意旨略以：伊持原法院99年度司拍字第335號拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，聲請強制執行相對人所有坐落臺中市○○區○○段0000地號土地權利範圍100分之20（下稱系爭土地），經原法院民事執行處（下稱執行法院）以100年度司執字第25276號受理後，已於民國100年5月2日由執行法院會同伊及地政人員至現場指界並查封系爭土地，其後雖因相對人提起確認本票債權不存在之訴、債務人異議之訴，而經原法院裁定命相對人供擔保後停止執行，並經相對人供擔保後聲請停止執行，然俟上開確認本票債權不存在之訴經最高法院裁定駁回相對人之上訴、上開債務人異議之訴經相對人於107年5月31日當庭撤回起訴，本件停止執行之事由已消滅，自應繼續強制執行程序。至執行法院雖曾於107年7月30日、9月11日合法通知伊應於同年9月10日上午8時40分、10月2日上午8時40分至該院導往執行，而伊均未如期到院，執行法院司法事務官因而依強制執行法第28條之1第1款規定，以107年10月2日100年度司執字第25276號裁定駁回伊就相對人所有系爭土地部分之強制執行聲請，惟伊係因更換代理之律師，交接失誤，加上伊與新委任之代理人間聯繫及作業疏失致遲誤上開2次履勘期日，若蒙撤銷上開駁回聲請之裁定，伊定將依法院指示程序辦理。且本件執行程序只要再定期履勘，即得繼續進行，並無強制執行法第28條之1所定執行程序「不能進行」之情事；且本件既曾於100年5月2日至現場履勘，而系爭土地現況與當年並無不同，是再度至現場履勘以確認之行為，並非強制執行法第28條之1第1款所定「一定必要」之行為；況若本件執行聲請經駁回確定，則伊亦將立即重為強制執行之聲請，就相關執行程序之進行，並無實益。為此，伊不服原裁定維持上開司法事務官駁回伊強制執行聲請之處分，爰提起抗告，請求廢棄原裁定及上開司法事務官處分等語。
二、按85年10月9日公布之強制執行法，於第28條之1第1款規定：債權人於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為，致強制執行程序不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，並於裁定確定後，撤銷已為之執行處分，參酌其立法理由謂：「強制執行開始後，非經債權人為一定之必要行為或預納一定必要之執行費用，執行程序即不能進行。例如債權人不引導執行人員前往執行並至現場指封債務人之財產，查封拍賣程序即無法進行。又如查封後，不預納鑑價費、勘測費、登報費時，其鑑價拍賣等程序，亦無從實施。遇此情形，現行法並無使債權人生一定失權效果之規定，以致案件懸而不結，造成困擾」等語，足見該條款所指「債權人於執行程序中應為一定必要之行為」，應以強制執行程序非經債權人為該一定之行為，即不能進行者始屬之。
三、經查：抗告人前聲請強制執行系爭土地，業經執行法院以100年度司執字第25276號受理後，於100年5月2日會同抗告人及地政人員至現場指界並查封系爭土地，該地據地政人員於現場指稱為空地，及該執行事件因有停止執行事由，至107年5月31日停止執行事由始為消滅等情，有該執行案卷可參。按強制執行法第81條第2項第1款規定，拍賣不動產之實際狀況、占有使用情形，屬執行法院拍賣公告應記載事項，而系爭土地執行程序距前次指界期日已有7年之久，土地現況是否有變動？確有瞭解確認之必要，惟系爭土地既已經為查封，且有關土地指界、勘測係屬地政人員之專業，況系爭土地前於100年5月2日亦係依據地政人員於現場指為空地，則執行法院尚非不得囑託地政人員協助指認以瞭解系爭土地之實際狀況。是揆諸前開說明，抗告人雖未遵期配合法院導往現場履勘，尚難遽認強制執行程序即不能進行。從而，執行法院司法事務官以抗告人未如期到院導往執行為由，駁回抗告人就系爭土地強制執行之聲請，尚非妥適。原裁定維持原法院司法事務官之處分而駁回抗告人之聲明異議，亦有不當。抗告意旨，聲明廢棄，非無理由，爰廢棄原裁定及原法院司法事務官裁定，由執行法院更為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國108年2月12日
民事第五庭審判長法官許秀芬
法官顏世傑法官簡燕子以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官金珍華中華民國108年2月13日