裁判字號：最高法院97年台上字第2390號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三九０號上訴人甲○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月八日第二審判決（九十六年度上訴字第二二○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六
三六五、一九七五五號，九十三年度偵字第四○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍依行為時牽連犯關係從一重論上訴人共同以犯詐欺取財罪為常業，量處有期徒刑三年，並諭知扣案如原判決附表三編號一至二九所示之物均沒收；固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，係以意圖使男女與他人為性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利者，為其構成要件。其所謂「以營利者」，係指行為人藉引誘、容留或媒介男女與他人為性交或猥褻行為，以牟取財產上之利益者而言。若行為人引誘、容留或媒介男女與他人為性交或猥褻行為，係別有其他目的，而非直接據以營利者，即與上開罪名之構成要件不合。原判決認定上訴人夥同其他共犯以向男客佯稱「以信用卡暫先刷取一定之金額，即可加入『○○氧妍館』會員，並如願將該館助理美容師帶出場從事全套性交易，日後再按實際消費金額向銀行請款」等語，使男客誤信為真而刷卡簽帳等詐騙手法向男客詐財；而其為安撫男客俾利後續詐財，乃連續多次媒介男客與非屬「○○氧妍館」助理美容師之女子從事性交易等情。並於理由內說明：「被告等人偶兼為媒介性交行為，係出於安撫遭詐騙加入會員之男客，俾利後續詐騙行為之遂行等目的」云云（見原判決第八頁倒數第八行至倒數第七行）。依此認定及說明，上訴人媒介男客與女子性交之目的，係為安撫男客俾利後續實施詐財犯行，若其並未直接自上述性交易牟取利益，則其所為即與首揭罪名之構成要件不合，自不能遽論以該罪。究竟上訴人媒介男客與女子為性交時，有無另向該男客收取費用？若有，其費用若干？上訴人有無從中牟取利益？此與上訴人所為是否構成上開罪名攸關，自有詳加究明之必要，原審未予調查釐清，遽論以該罪，尚嫌調查未盡。㈡、刑法第二百三十一條第一項之罪，係以引誘、容留或媒介男女與他人為「性交」或「猥褻」行為，為其要件之一；而「性交」、「猥褻」與「性交易」，其意義與範圍均未盡相同（參照兒童及少年性交易防制條例第二條之規定，所謂「性交易」係兼指有對價之性交或猥褻行為而言）。原判決論處上訴人刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交罪，但其事實欄及附表２編號１至３、５、６、１２、１
４、１６至２０、２６、２９、３１、３２、３４、３５、３７、３８、４０、４２、４６、４７、５０、５２、５５至５８、
６０、６２內，則記載上訴人媒介男客與某女子從事「性交易」或「全套性交易」等情（見原判決第五頁第八至十行）。其所謂「性交易」，究指「性交」？抑「猥褻」？或二者兼而有之？似非明白，原判決未予釐清說明，遽論以上揭罪名，自嫌失據。㈢、原判決認定上訴人自民國九十二年一月七日起，至同年七月二十八日止，連續多次媒介如原判決同上附表編號所示之男客，分別在高雄市某賓館或某套房內與女子從事性交易等情，而就此部分論以刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交而媒介以營利罪。但上述與男客從事性交易之女子究為何人？當時年齡幾何？其中有無未滿十八歲之少女？此與上訴人此部分所為是否構成兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項或第二項之罪有關，原判決未詳加調查釐清，並於理由內加以論敘明白，遽行判決，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈣、原判決認定上訴人與共犯徐○萱等八人共同基於常業詐欺及圖利媒介性交之概括犯意聯絡，先推由余○樺、李○財等人散發載有聯絡電話號碼之小廣告，俟有人來電詢問之際，由其所僱用不知情之林○婷、莊○君及少年杜○○、蔡○○等人向男客介紹店內服務並吸引男客前來，再由徐○萱等人佯稱「先刷卡一定金額加入會員，即可如願將助理美容師帶出場為全套性交易」等語，使男客誤信為真而刷卡簽帳等詐騙手法向男客詐財等情。若屬不虛，上訴人即有利用不知情之林○婷、莊○君及少年杜○○、蔡○○等人實施本件常業詐欺之犯行。但原判決對於上訴人利用上述不知情之人實施犯罪行為，應否成立間接正犯，並未加以論敘說明，尚嫌理由欠備。又原判決認定上訴人於案發當時係已滿二十歲之成年人，而杜○○、蔡○○係未滿十八歲之少年，則上訴人利用該二位不知情之少年犯罪，自應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑。原判決未依上述規定加重其刑，亦有判決不適用法則之違法。㈤、原判決理由六內說明其附表３編號２９所示營業所得新台幣（下同）四千元，為上訴人犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款及「共犯連帶理論」，併予宣告沒收云云（見原判決第十四頁第十一至十三行）。但並未於其
主文或其附表３內諭示該四千元應與其他共犯連帶沒收之意旨，自屬理由矛盾。又原判決附表３編號１至２８所示之物既已扣案，且非屬犯罪所得之金錢或財物，若係上訴人所有供本件犯罪所用之物，則依刑法第三十八條第一項第二款之規定逕予宣告沒收即可，並無適用「共犯連帶理論」予以沒收之餘地。乃原判決理由六內卻謂「扣案如附表３編號１至２８所示之物，均屬上訴人所有且屬供本件犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款及『共犯連帶理論』併予宣告沒收」云云（見原判決第十四頁第八至十一行），於法尚有未合。又原判決附表１關於共犯徐○萱、張○月、李○財部分「任職期間來店消費之男客等項」欄內記載「未遂金額為五萬八千元」等情，究何所指？是否指上訴人與上述共犯有向男客詐取財物未遂之情形？若有，該部分應如何論斷？原判決未一併加以釐清說明，亦嫌理由欠備。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月九日
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