裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院106年上訴字第1256號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1256號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳正健上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣南投地方法院中華民國106年6月28日第一審判決（106年度訴字第24號，起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第4839號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告乙○○係位在南投縣○○鎮○○路○段○○○號「振元堂養生館」（下稱系爭養生館）之實際負責人，竟意圖營利，基於使女子與他人為猥褻、性交行為而容留、媒介之犯意，以顧客按摩2小時含半套性交易新臺幣（下同）1千5百元，按摩含全套性交易2小時2千元，員工抽六成，被告抽四成之方式營利。因認其涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為而媒介、容留以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又基於被告無罪推定之原則，為確保被告之緘默權及不自證己罪之特權，並貫徹檢察官之舉證責任，犯罪事實須由檢察官提出證據，並負起說服之責任，而積極認定之。反之，僅被告對於被訴事實無法提出反證或所為抗辯仍有懷疑者，尚不能持為認定犯罪之論據（最高法院98年度台上字第
945號判決要旨參照）；況無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第
163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101年1月17日101年度第2次刑事庭會議決議㈠參照）。
三、公訴意旨認為被告涉有上開意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為而媒介、容留以營利罪嫌，無非係以證人即系爭養生館員工 許彩蓮 、證人即蒐證員警 陳彥諠 之證述，並有扣案物品、職務報告、錄音譯文、帳冊影本附卷可參，為其主要論據。然訊據被告固坦承於104年8月間起至105年11月間止，在上址經營系爭養生館並僱用證人許彩蓮為員工，由證人許彩蓮於105年11月18日晚上7時許，在該養生館內，對證人陳彥諠執行按摩業務，惟堅詞否認有何意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為而媒介、容留以營利之犯行，辯稱：其僱請員工僅為單純按摩，禁止員工在店內從事性交易，違者將解雇員工。按摩費用為每小時5百元，由按摩小姐先收錢，隔日再將款項交予其收受，每個按摩小姐工作時數、金錢，會紀錄在帳本內，每10日按六四拆帳比例核發工資給按摩小姐。至證人許彩蓮在前述時、地，為全套性交易，係個人私自行為，其毫不知情，亦無媒介、容留之犯行等語。經查：
㈠被告經營系爭養生館，並僱請證人許彩蓮暨其他員工在該養
生館內從事按摩服務；另證人許彩蓮於前開時、地，經警方查獲欲以代價2千元，從事全套性交易等情，業據被告所自承在卷（見警卷第2頁至第3頁；偵卷第16頁至第17頁；原審卷第36頁背面、第43頁背面、第70頁至第71頁），核與證人許彩蓮、證人即蒐證員警陳彥諠分別於警詢、偵訊或原審審判中具結證述相符（見警卷第6頁至第8頁；偵卷第18頁至第19頁、第32頁至第34頁、第53頁至第56頁背面；原審卷第57頁至第59頁），且有保險套、編號99號碼牌、帳冊等物扣案可佐，並有員警職務報告、南投縣政府104年8月10日府建工字第1040001868號函暨檢附商業登記抄本、錄音譯文各1份、錄音光碟1片、帳冊影本4張、現場暨扣押物品照片共計10張（見警卷第10頁至第11頁、第15頁至第20頁、第26頁至第31頁、第36頁至第38頁、第41頁、第32頁至第34頁、第21頁至第25頁）附卷可稽，核屬相符，此部分事實，應堪認定。
㈡被告上揭辯稱內容，業經證人許彩蓮分別於警詢中證述、於
偵訊及原審審判中具結均證述：①系爭養生館之收費方式為一個小時5百元，老闆抽2百元，其拿3百元，錢是按摩後才收的，錢是交給其收受，當天晚上或第二天結帳時，其再將全部的錢交給被告，被告每10天會結算一次，再依上開比例所應得的薪水交給其收受。②當時因其先生中風2次，需要其照顧及經濟壓力下，所以才邀約證人陳彥諠進行半套性交易。被告在其應徵時，有告知其不能做違法的事情，亦即不可以在店內做半套或全套的事情，否則結果要自己負責，並會被解僱。③其在該養生館之號碼為99；半套的錢是自己拿，被告不知道（見警卷第7頁至第8頁；偵卷第18頁至第19頁；本院卷第57頁至第59頁）等語明確，互核相符，況證人陳彥諠於原審審判中亦證稱：被告當時僅向其詢問欲唱歌或按摩（見原審卷第54頁）等語明確，倘若被告確有為上揭犯行，衡情應先向顧客即證人陳彥諠介紹說明，再由顧客選擇，然被告無如此為之，益徵其上揭辯解，尚非不能採信。㈢另證人許彩蓮上開證述其在該養生館員工號碼為99；復依扣
案帳冊所示，員工編號99即證人許彩蓮分別於11月7日、11日至16日，工作時間各為6小時、5小時、10小時、10小時、2小時、4小時、5小時，總收入各為3千元、2千5百元、5千元、5千元、1千元、2千元、2千5百元等情內容觀之（見警卷第32頁至第34頁），除記載證人許彩蓮之按摩時間及收入外，並無任何關於證人許彩蓮因從事性交易之內容資料，亦尚難資為不利於被告事實之認定。復參酌被告及證人許彩蓮上揭所述，證人許彩蓮在該養生館內向客人收取費用，係全部交予被告，再由被告每10日結算後，向被告支領薪資模式（見警卷第2頁至第3頁、第8頁；偵卷第16頁至第18頁；本院卷第43頁背面第57頁、第70頁背面），若被告有為意圖而使證人許彩蓮與他人從事性交易一節，則上開帳冊理應就此加以記明，否則被告與證人許彩蓮間如何就性交易收入拆帳。至公訴意旨認為被告與證人許彩蓮間，係採現金拆帳等情，並無提出任何證據以實其說，容屬臆測之詞，尚難採信。
㈣證人即查獲警員陳彥諠前往該養生館消費過程，固經證人即
查獲警員陳彥諠分別於偵訊及原審審判中均證述：其接獲線報知悉系爭養生館有從事性交易，故當日其與2名同事喬裝客人一起進去該養生館內。被告有向其詢問欲唱歌或按摩，其回稱要按摩。被告即安排其等每人1個包廂1個小姐；進包廂後，其只說要按摩，並沒說要按摩多久，所以當時其進包廂時，也沒有人向其收錢。證人許彩蓮先叫其躺在床上按摩，過程中有撫摸其胸部，因為其怕癢，故要求證人許彩蓮不要這樣做。按摩1個小時到了，證人許彩蓮問其要不要繼續，其本來說不要，但證人許彩蓮表示，因幫其同事按摩的小姐，是從外店調來的，最少一定要消費2個小時，故其先出去也必須要等其他同事，而且下1個小時可以按摩下半身，其就同意繼續消費，證人許彩蓮偶爾會碰到其生殖器。後來證人許彩蓮就跑到其耳邊小聲表示，要不要做半套，且叫其不要跟同事講，被別人知道會不好意思。其表示需不需要帶保險套，證人許彩蓮則詢問要做全套的？其復問證人許彩蓮會不會有警察來抓，證人許彩蓮就指著包廂內螢幕畫面，若有警察臨檢，可透過監視器畫面看見。其遂答應交易，證人許彩蓮表示做全套包含按摩，做到射精，總共2千元，半套包括按摩做到射精1千5百元。當時伊並沒有問證人許彩蓮錢要交給何人，證人許彩蓮沒有說要先給錢，也沒說要交給誰。其藉故去廁所內用電話聯絡警員約10分鐘後到場處理，證人許彩蓮則去準備保險套，其由廁所回到包廂內，躺在床上，由證人許彩蓮幫其將內褲脫下，證人許彩蓮也把裙子及內褲脫下，且拿出保險套準備使用時，其向證人許彩蓮表示可以自己使用時，並表明警察身分。證人許彩蓮聞訊嚇一跳，隨即穿起自己內褲及裙子，欲出手搶回該保險套，並表示彼此間沒有仇恨，要求其不要害她。證人許彩蓮一直要往包廂門外跑，並且大喊老闆過來，其也同時大喊請包廂內同事支援，後來同事和老闆都跑到包廂來了（見偵卷第32頁至第34頁；原審卷第53頁至第56頁背面）等語明確，爰審酌證人陳彥諠上開證述內容，僅能證明證人許彩蓮挑逗或主動向其邀約進行性交易，無法證明被告有何從中媒介、容留而獲取利益之事實；況證人陳彥諠亦證稱，一起前往消費同事中，僅有證人許彩蓮向其邀約是否要進行性交易，其他同事並無遇到上揭情狀，而證人許彩蓮亦向證人陳彥諠表示不要跟其他同事說，怕不好意思等情，益徵被告所辯，此屬證人許彩蓮個人行為，應可採信，否則被告若有為女子與他人從事性交易，為何該養生館內之其他按摩人員未向其他臥底警員邀約進行性交易，且養生館內亦無其他供女子與他人進行性行為所需之保險套或其他必要物品，是證人陳彥諠此部分證詞，亦難對被告為不利之認定。
㈤至公訴意旨以系爭養生館設有監視器並在包廂內裝設螢幕、
被告於證人許彩蓮被查獲時，並無責備、包廂隔音效果不佳等情，堪認被告有為本案犯行等語，然坊間一般店家裝設監視器多屬常態，故系爭養生館裝設監視器觀看店外動態非與常理有違，況系爭養生館除裝設監視器外，並無裝設警鈴或其他警示警方臨檢設備，尚難憑以遽指被告有何妨害風化犯行。至系爭養生館包廂隔音效果不佳等情，固據證人陳彥諠於原審審判中陳述明確（見原審卷第55頁反面），然現場隔音效果不佳或被告於證人許彩蓮被查獲時，並無責備證人許彩蓮事實，核與被告是否同意證人許彩蓮從事性交易犯行間，論理上並無必然關連性，容或屬證人許彩蓮個人評估能否私下利用包廂隱蔽狀態，多賺取金錢所致，亦難憑此認定被告確有上開犯行。至警方因他人檢舉進行查緝並查獲證人許彩蓮前揭性交易等情，僅能證明證人許彩蓮有從事性交易，無法證明被告有從中營利。是公訴人此部分主張，均難採信。
㈥又公訴意旨認為證人許彩蓮與不認識之顧客證人陳彥諠進行
性交易時，未先收取費用，顯見證人許彩蓮事先知悉被告未禁止上揭行為，並係待性交易完成後，將性交易費用交給被告，再由被告與證人許彩蓮朋分等語，惟被告辯稱：當日按摩費用，事後才給伊，有2個人去，1個按2小時、1個按
1小時，所以總共1千5百元（見偵卷第17頁）等語，且證人陳彥諠於原審審判中證稱：當時其與其他同事一起去，其他同事都是正常的按摩，該次伊與其他同事的消費，是回到警局後才給（見原審卷第54頁）等語，顯見系爭養生館消費模式均係按摩完畢後，再由客人交付按摩費用予按摩小姐收受，再由按摩小姐交與被告。故縱使證人許彩蓮向證人陳彥諠進行性交易時，並未先行收取性交易費用，亦難執此認定證人許彩蓮事後會將該次性交易交與被告；又證人許彩蓮上揭所為，既屬私下個人行為，則其與不認識之顧客證人陳彥諠進行性交易時，未先收取費用，易生消費糾紛，容屬證人許彩蓮個人事前評估風險範圍，尚難執此推論，被告未禁止上揭行為屬實。此部分均僅屬公訴人主觀臆測，並無其他證據佐證，均難為不利被告事實之認定。
㈦綜上所述，被告既未曾向顧客即證人陳彥諠詢問是否要進行
性交易，也未向其收取性交易費用，亦無證據證明被告有與證人許彩蓮朋分性交易所得。被告是否有為如公訴意旨所指意圖營利而媒介、容留女子與他人性交、猥褻犯行，容有疑義。被告前開所辯，應屬可採。從而，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官起訴之意圖營利而媒介、容留女子與他人性交、猥褻犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
四、原審經調查結果，因認本件不能證明被告涉犯意圖營利而媒介、容留女子與他人性交、猥褻罪嫌，而為被告無罪諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至公訴人聲請傳喚證人陳彥諠以證明現場包廂狀況及在包廂外面可否知悉包廂從事性交易情狀（參見本院卷宗第22頁）等語，然上揭情狀業據證人陳彥諠於原審審判中陳述明確，且無法執為不利於被告事實之認定，公訴人聲請調查證據部分，核無調查必要，亦應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官唐中興以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國106年11月1日附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。