裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第70號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方
法院檢察署）檢察官上訴人即被告林鈺翔選任辯護人馬偉涵律師
董晉良 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）101年度侵訴字第92號，中華民國
101年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第5265號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林鈺翔對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年，緩刑參年。
事實
一、林鈺翔於民國100年（起訴書誤載為101年）10月間，經由友人 楊博諺 之介紹，認識代號為0000000000之女子（00年0月出生，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，真實姓名、年籍均詳卷附之代號與真實姓名對照表，下稱甲○），嗣與甲○於100年12月31日成為男女朋友，並於當日晚間與友人丙○○、丁○伶等人一同前往臺北市政府廣場參加跨年晚會。直至翌日（即101年1月1日）凌晨一行人轉往板橋後站之阿國麵店用餐，復於101年1月1日凌晨3時許聚集在板橋國慶路附近之7-11便利商店聊天。期間，林鈺翔因很累而提議要去位在新北市○○區○○路○○巷○號之○○○○汽車旅館（下稱汽車旅館）休息，丙○○以欲回家為由，拒絕林鈺翔之提議，隨即騎乘機車搭載丁○伶離開現場轉往他處跳舞；林鈺翔則偕同甲○一同前往汽車旅館休息。
二、林鈺翔與甲○於101年1月1日4時44分先進入汽車旅館付費，嗣於4時57分入住115號房。兩人共宿至當日7時許，林鈺翔明知甲○仍為未滿14歲之國中生，利用與甲○獨處之機會，基於對未滿14歲女子為性交行為之犯意，先用手撫摸
甲○之胸部、下體，繼而再以手指、陰莖插入甲○之陰道，而對甲○為猥褻、性交行為。甲○對於林鈺翔前開所為，並未為反對之意思，而同意林鈺翔對之為前開行為。嗣於同日
15時44分許林鈺翔退房後，乃載送甲○至新北市板橋區忠孝國中附近與丙○○、丁○伶會面，4人一同用餐後，再由林鈺翔載送甲○返家。後因甲○之胞兄於101年1月12日，發現甲○網路即時通之聊天歷史紀錄，提及汽車旅館之事，察覺有異，追問甲○後始悉上情。
三、案經甲○訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告林鈺翔（下稱被告）及辯護人對該等之證據能力均同意作為證據（告訴人甲○於本院準備程序之供述除外，見本院卷第41頁背面至第42頁背面）；至於告訴人甲○於本院準備程序時之供述，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且直至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據方法之作成情況，均無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、前開事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院審理時坦承不諱（見原審卷第36頁背面，本院卷第89頁背面、第90頁正面），並有甲○之年籍資料、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵卷證物袋）。
二、參之甲○於本院行準備程序時供稱：跨年跨到隔天4時許，原本我與我的朋友約6時許去唱歌；中間這段時間我不知道跟被告要去那裡，被告說有點累想休息，然後我就說不然去被告家休息，後來被告怕吵到他爸媽而作罷，然後被告提議說要去汽車旅館，我也同意跟他去；我是自願與被告發生性關係等語（見本院卷第45頁背面、第46頁背面），而甲○於
101年1月1日18時許，與被告互傳簡訊之內容中，當被告於18時48分許提及：恩，寶貝我累了，我先去睡了，妳也早點休息吧，要想我愛我喔等語時，甲○隨即於18時52分許在簡訊中回稱：好，趕快睡哦，我也愛你，寶貝我第一次給你了要好好愛我哦，哈哈哈等語，有被告與甲○互傳簡訊之翻拍照片在卷可稽（見原審卷第50頁），足見甲○對於被告之前開所為，並未為反對之意思，而同意被告對之為前開猥褻、性交行為。
三、基上，被告前開自白與事實相符，應可採信。
參、對於被告上訴及檢察官上訴理由的判斷：
一、檢察官起訴主張「林鈺翔乃於同日上午7時許，趁甲○睡著之際，強行褪去甲○之衣褲，甲○驚醒後表達拒絕之意，林鈺翔仍違反甲○之意願，強壓在甲○身體上，撫摸甲○胸部及下體，並以手指插入甲○陰道，再以其陰莖插入甲○陰道內之方式，強制性交1次得逞」。訊據被告矢口否認有對甲○強制性交之犯行，其辯解意旨略以：我沒有強迫甲○；甲○從頭至尾沒有跟我說「我不要」，也沒有拒絕我的意思等語。
二、本院查：
（一）甲○雖於警詢時供稱：當天我們在臺北市一起跨完年後就回到板橋，我們一群人約10人在凌晨3時許先去吃東西，之後我的朋友丁○伶與他的朋友先行離去，然後被告載我，他沒有告訴我要載我去哪裡就直接把我載到汽車旅館（新北市○○區○○路○○巷○號）門口，我就問他說「你為什麼要載我來這裡？」他就跟我說「因為我很累沒有辦法載你回家，我要休息」因為當時手機沒電，沒有辦法聯絡其他人且我家住在新北市林口區，我沒辦法自己回家，所以我雖然很緊張，但我還是跟他進去等語（見偵字第6頁背面、第7頁正面）；然甲○於檢察官偵查時則供稱：跨年時，丁○伶有跟我要去臺北市市○○道那邊與被告等人跨年，後來丁○伶跟我分開了，我不知道丁○伶去哪裡，被告跟我說他要去汽車旅館找他的朋友，我就跟被告一起上去汽車旅館，我手機沒電了，且我家住林口，我就跟被告一起進去汽車旅館裡等語（見偵卷第27頁）；復於原審審理時供稱：我是在不知道之狀況下被帶到汽車旅館等語（見原審卷第91頁正面）。對照甲○前開所述，甲○於警詢及原審審理時，均供稱係在不知情之情況下，遭被告載到汽車旅館；而其於檢察官偵查時卻指稱係被告以要到汽車旅館找友人為由，甲○始與被告一起至汽車旅館；嗣於本院行準備程序時又稱：跨年後被告有說要到汽車旅館，我也同意跟他去等語（見本院卷第45頁背面）；究竟甲○對於前往汽車旅館之事，事先是否知悉？是否係因無法回家，不得不一同前往？其前後供述有所不一。
（二）參之證人丙○○於本院審理時證稱：被告第一次在7-11便利商店內問我要不要去汽車旅館時，甲○亦在7-11裡面等語（見本院卷第86頁正面），足見甲○對於被告在離開7-11便利商店後，打算要去汽車旅館乙事知之甚詳。
（三）甲○於警詢、檢察官偵查及原審審理時雖均證稱前往汽車旅館時，手機已沒有電云云（見偵卷第6頁背面、第27頁，原審卷第102頁正面）；然查，甲○於事發當時所持有之行動電話門號為0000000000號等情，業據甲○於原審審理時所自承（見原審卷第102頁正面），而甲○所使用之前開門號，自101年1月1日4時起至6時止，分別於4時9分1秒受話（通話時間15秒）、4時9分34秒發話（通話時間60秒）、4時16分23秒受話（通話時間68秒）、
4時27分41秒受話（通話時間53秒）、4時38分48秒受話（通話時間27秒）、4時46分53秒發話（通話時間19秒）、5時25分16秒發話（通話時間32秒）、5時28分14秒發話（通話時間35秒），有前開門號之雙向通聯紀錄在卷可表（見原審卷第60頁正面）；尤其，甲○與被告乃係於當日4時44分進入汽車旅館付費，並於4時57分辦理住房（CHECKIN），有汽車旅館入住房客資料在卷可稽（見偵卷第9頁），甲○在汽車旅館內仍有使用前開門號對外聯絡，足見甲○證述其事發當時手機沒電云云，顯非事實，不足採信。
（四）甲○既明知其與被告在離開7-11便利商店後，打算要去汽車旅館，然甲○對於為何會前往汽車旅館之事，卻於警詢、檢察官偵查及原審審理時有前後供述不一，且有刻意隱瞞之情。又甲○所使用之行動電話，明明可以對外聯絡，卻謊稱手機沒有電而無法對外聯絡。苟非甲○刻意迴避、欺瞞其與被告在汽車旅館內實際所發生之事，衡情對於前開簡單明瞭之事，又何以會有供述不一、刻意隱瞞之理。基此，甲○於警詢、檢察官偵查及原審審理時指訴被告乃係違反其意願始對之為性交行為云云，是否屬實，容有疑義。次查，事發當時甲○與被告間之感情還好，且甲○很喜歡被告等情，業據甲○於原審審理時所自承（見原審卷第100頁正面），佐以甲○於事發當天下午經由被告載送回家後之18時許，尚與被告互傳彼此濃情蜜意之恩愛情愫對談；尤其，甲○於18時52分許在簡訊中更對被告回稱：
好，趕快睡哦，我也愛你，寶貝我第一次給你了要好好愛我哦，哈哈哈等語（已如前述）。衡諸常情，倘被告係違反甲○意願而對甲○為性交行為，對甲○而言，面對突如其來之侵害，必將係焦慮、緊張、憤怒而不知所措，對被告更是極度不滿與怨恨，言談之中必是充滿責罵與恨意，甚至從此斷絕往來；乃甲○卻非此之為，反而仍與被告在
MSN中有前開之交談，交談內容只有愛意而無恨意，只有未來之期許而非過往之斷絕，足見甲○對於被告之前開所為，並未為反對之意思，而同意被告為之。因此，甲○於本院行準備程序時供稱：其是自願與被告為前開猥褻、性交行為等語（已如前述），尚非子虛，應可採信。
（五）證人即甲○友人丁○伶於檢察官偵查及原審審理時固曾證稱：甲○於事發當天下午對我提起被告對甲○為性交行為之事時，甲○很傷心，是哭著講，而且哭得很慘云云（見偵卷第38頁，原審卷第93頁正面）；證人即甲○同學李○璇於檢察官偵查及原審審理時證稱：甲○是事發過1、2天就告訴我，她說發生那件事情她很難過，她哭著說她有跟被告發生性行為，甲○說她有反抗，如果沒有反抗的話，她不會這麼難過等語（見偵卷第39頁，原審卷第98頁正面、背面）。然甲○於本院行準備程序時，對於丁○伶之前開證述表示：我之所以會跟丁○伶說，主要是因為丁○伶知道我跟被告去汽車旅館，我不想讓他知道我是自願跟被告發生性關係等語（見本院卷第47頁正面、第48頁正面）；對於李○璇之前開證述表示：因為後來這件事情學校其他同學知道，所以我要問是否為李○璇講的；我跟李○璇說時會哭，主要是因為被告那時沒有跟我聯絡等語（見本院卷第47頁背面），則前開證人之證述，是否得為被告不利認定之依據，容有疑義。況且，依據甲○於警詢時供稱：因為我怕家人知道，但哥哥於101年1月12日發現我與朋友的即時通聊天歷史紀錄，察覺異狀，哥哥就問我「跨年那天去哪？有沒有去挪威森林？有沒有跟人家怎樣？」我就跟哥哥承認，哥哥就跟媽媽講，媽媽知道後就帶我來報案等語（見偵卷第7頁正面），繼於本院行準備程序時供稱：我在作筆錄時，我媽媽都在旁邊，所以我不敢讓她知道真實情況是怎樣等語（見本院卷第46頁正面），顯見甲○對於前開事實，乃刻意隱瞞，不想張揚，只是事後遭兄長發現才不得不承認。則以甲○對於前開事情乃係不想被他人獲知，因哥哥之責問始不得不道出前情之處理態度，卻仍在事發當天及事發後1、2天，分別向丁○伶、李○璇哭訴，可知甲○對丁○伶、李○璇所訴說之情事，已係另有所圖，而非事實原貌；又因懼怕母親知道真實情況，始故意在警詢、檢察官偵查及原審審理時謊稱遭被告性侵等情，經核均與事理無違，而非難以想像。是以，丁○伶、李○璇前開之證述所能呈現者，均係甲○刻意謊稱之一面，而非事實，自無法為被告不利認定之依據。又甲○於警詢、檢察官偵查及原審審理所為被告違反其意願之證述，亦屬虛偽之詞，難以採信。
（六）綜上，被告並未違反甲○之意願，而與甲○為前開之猥褻、性交行為。其前開所辯，尚非無據，應可採信。檢察官前開主張，顯非事實，委無足採。
肆、撤銷改判的理由：
一、撤銷原判決的理由：
（一）甲○乃係自願與被告為前開猥褻、性交行為，被告所為，並未違反甲○之意願。原判決依憑甲○、丁○伶、李○璇等人之供述，而認定被告所為，乃係違反甲○之意願，而論處被告對未滿14歲之女子犯強制性交罪，其認事用法容有違誤。
（二）檢察官上訴意旨指摘原審適用刑法第59條不當，被告惡性重大、不知悔悟，不應輕縱，而應量處中間甚或中高刑度等語，為無理由。被告上訴意旨執被告並未違反甲○之意願等語，指摘原判決不當，為有理由。而原判決已有前開可議之處，自應將原判決撤銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交行為。被告以手指、陰莖插入甲○陰道內之方式對甲○為性交行為前，用手撫摸甲○之胸部、下體之舉動，均足以誘起他人性慾，主觀上亦以滿足被告自己性慾為目的，即屬猥褻行為；而被告既以性交為目的，則其先予猥褻之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告於同一次對甲○為性交行為之過程中，先後將其手指、陰莖插入甲○陰道之行為，依一般社會健全觀念尚難予割裂視之，應包括於同一性交行為予以評價。
（三）公訴意旨認被告應依刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制性交罪處斷，尚有未洽（已如前述），惟起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。
（四）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。而刑法第227條第1項規定，對於未滿14歲之女子為性交罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，刑度可謂重大。然對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告與甲○於前開時、地發生性交行為，固已危及未滿14歲甲○之身心健康及人格發展，惟本案發生之時，被告與甲○係男女朋友關係，被告行為時甫滿20歲未久，對於感情之處理仍未臻成熟，而易流於以肉體親暱之方式表達愛意，又其行為自始未違反甲○意願，於發生性交行為時亦未施用強暴、脅迫之手段，且犯後於原審及本院審理時均主動坦認全部犯行，甲○於本院行準備程序時亦供稱：希望判輕一點等語（見本院卷第47頁正面）；甲○之母親表示：請再給被告一個機會等語（見本院卷第49頁正面），顯示甲○及其母親對被告所為，已無怨懟究責之情，被告未因本案犯行而導致甲○有何嚴重之心理損害。被告雖因一時陷於迷情而觸犯本案重罪，然衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，縱使量處法定最低度刑仍嫌過重，實屬情輕法重，本院依被告客觀之犯行及主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
（五）爰審酌被告明知甲○為未滿14歲之女子，生理發育及心理發展均未成熟，僅因一時陷於感情之迷惘，未能克制自己情慾，而對甲○為性交行為，戕害甲○之身心健康等犯罪動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害等，併審酌被告犯罪後於原審及本院審理時尚能坦承不諱，復已與甲○和解，除有其所提出之和解書影本在卷可稽外（見原審卷第52頁），亦據甲○之母親於原審審理時供稱明確（見原審卷第108頁背面），犯後態度良好等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之有期徒刑。
（六）被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時短於思慮觸犯刑章，受此次罪行宣告之教訓後，已足促其警惕，參以甲○之母親於本院行準備程序時供稱：事發後曾與被告見過兩次面；和解之後覺得被告並不是我想的那麼壞；有認識到被告之家人後也覺得他們的家庭健全等語（見本院卷第49頁正面），顯見被告之家庭支持系統亦屬健全，而無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，以勵自新。
伍、適用的法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
二、刑法第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國102年5月23日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳衍均中華民國102年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。