裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴緝字第31號刑事判決
裁判日期：民國99年07月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴緝字第31號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（86年度偵字第8114號）本院判決如下：
主文丙○○非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年捌月，扣案之化學合成麻醉藥品貳包（即甲基安非他命，驗餘淨重共壹仟玖佰玖拾貳公克）、扣案販賣毒品所得新臺幣貳拾萬元，均沒收。
事實
一、丙○○明知「安非他命」類藥品（甲基安非他命屬該類藥品），業經行政院衛生署於民國79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法販賣、吸用及持有，竟基於意圖營利，非法販賣甲基安非他命之犯意，於86年8月4日中午許，在其位於 屏東縣 ○○鄉○○村○○路○○○號之住處，將甲基安非他命560公克以新臺幣（下同）30萬元之價格售予 蘇恭正 ，旋因蘇恭正另案為警查獲持有上開毒品，因而循線查悉上情，嗣經警於同日在丙○○上開屏東縣新埤鄉住處，扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重共計1992公克）、販售甲基安非他命所得20萬元。
二、案經屏東縣警察局里港分局、高雄市政府警察局小港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面:
一、按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7條之3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決認本件被害人警詢筆錄部分，因其製作時間均在87年間，依據刑事訴訟法施行法第7條之3之規定，具有證據能力云云，揆諸首揭說明，自屬違法（最高法院94年度台上字第5941號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第20
6條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第7條之3雖規定：中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用（最高法院97年度台上字第898號判決要旨參照）。查本件係於87年6月2日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審，此有蓋有原審送審收案戳之臺灣屏東地方法院檢察署87年6月2日屏檢大厚字第2453號函一紙在卷可稽，則證人乙○○、甲○○等人於刑事訴訟法修正施行前分別在警詢、偵訊所為之陳述；共同被告蘇恭正於刑事訴訟法修正施行前分別在警詢、偵訊所為之供述，雖係在新修正刑事訴訟法施行前依舊刑事訴訟法法定程序踐行之調查程序，依前開說明，仍應有刑事訴訟法第159條第
1項傳聞法則之適用。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。經查：
㈠證人乙○○於本院審理時證稱並未見過被告，且其購買毒品
之來源係 顏正雄 ，至顏正雄之毒品來源伊並未詢問等語（本院卷第143頁背面、第144頁參照），核與其於86年8月18日警詢時證述係向本件被告購買等語有悖（高雄縣警察局鳳山分局刑案偵查卷 宗鳳警 刑移字第1238號卷附乙○○86年8月18日第6次、第7次調查筆錄參照），是足認證人警詢中之證詞確有與審判中不符之情。
㈡然證人乙○○於86年8月12日第1次警詢、同日第2次警詢
、同日第3次警詢、同年月13日第4次警詢（同上卷86年8月12日第1次調查筆錄第2頁、同日第2次調查筆錄第1頁、同日第3次調查筆錄第1頁、86年8月13日第4次調查筆錄第1頁參照）中均供稱其毒品來源係綽號「姐啊」之 蔡玉珠 ， 惟渠 於第4次警詢及同年月14日第5次警詢時另供稱其毒品來源尚有綽號「 阿輝 」之顏正雄等語（同上卷上開第4次調查筆錄第3頁、86年8月14日第5次調查筆錄第1頁參照），迄86年8月18日第6次警詢及同日第7次警詢時，證人乙○○始供稱本件被告亦為其購買毒品之來源等語。是證人乙○○實係經警多次詢問後，始就被告販賣毒品予伊加以證述之情，堪予認定；而證人乙○○既於5次警詢中，先後證述其毒品來源為蔡玉珠、顏正雄等人，殊無特就本件被告丙○○加以迴護之可能，則被告丙○○是否確有販毒情事，實有可疑。如若所證屬實，其既能於第6次、第7次警詢中供稱被告販毒之情，其先前多次避談被告販毒亦有違常理。故該第6次、第7次警詢證述之內容，是否可信，即有可疑。
㈢再證人乙○○於本院87年度訴字第438號案件審理中，經本
院囑託臺灣新竹地方法院訊問時，乙○○具結證稱並無向被告購買毒品，前開證詞係當時由承辦員警自行繕寫筆錄後命其蓋印等語（本院87年度訴字第438號卷第96頁背面至第97頁參照），核與上開證人乙○○經多次警詢後始指證被告之情節並無不合，且無悖於常理。故前開證人乙○○第6次、第7次警詢之證述是否具特別可信之情形，實有可疑。
㈣從而，證人乙○○於第6次、第7次警詢時所為對被告不利
之證述，既屬於被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且其供述亦無傳聞法則例外之可信性之情況保證要件，是依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，應不具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判中所在不明無法傳喚或傳喚不到者，
其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。經查，證人甲○○經本院合法傳喚未到庭，是證人甲○○於審判中確有傳喚不到之情，則依上開規定，被告以外之人於司法警察調查中之陳述，得作為證據之要件，除審判中傳喚或訊問不能以外，仍需具備下列「證明犯罪事實之存否所必要」及「具有可信之特別情況」二要件，經查：㈠證人甲○○所證述之主要內容為被告販賣甲基安非他命供其
施用之事實，其等供述之內容應係為證明被告有無販賣麻醉藥品之犯行存在所不可或缺之證據，則其等於接受警察詢問時所為之供述已符合傳聞法則例外必要性之意義。
㈡然證人甲○○固曾於86年8月14日警詢時證稱被告販賣甲基
安非他命予伊（臺灣屏東地方法院檢察署86年度偵字第6413號偵查卷宗第41頁、同頁背面、第43頁參照），惟於同日移送檢察官偵訊中及87年6月19日本院審理中，先後否認上情（同署86年度偵字第6662號偵查卷宗第4頁、本院87年度訴字第438號卷第35頁參照），是證人於同日之間，歷經警、偵訊之過程中，其證詞即有歧異，則其於警詢中就不利於被告之證述，是否具特別可信之情形，即有可疑。
㈢又其於警詢時所為陳述，雖亦無證據顯示違法取供之情形，
然其詢問過程並無錄音，是證人甲○○於詢問當時，是否係就其所親身見聞為完整、始末、連續之陳述，即非無疑。從而，證人甲○○於接受警察詢問時所為上開供述，屬於被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且其供述亦無傳聞法則例外之可信性之情況保證要件，是依據刑事訴訟法第
159條第1項之規定，應不具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，如有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人蘇恭正於警詢時之證述，證人甲○○、乙○○各於其自身為被告之另案中，經檢察官偵訊時之供述等，當事人及辯護人於原審及本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、有罪部分:
一、訊據被告丙○○就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人蘇恭正警、偵訊及本院審理時之供述均大致相符，並有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重共計1991公克）、現金20萬元等附卷可稽，其上開不利於己之任意性自白，與事實相符，堪採信為證據。又查非法販賣毒品、麻醉藥品等係政府長期以來嚴予查緝之違法行為，且上述毒品、麻醉藥品可任意分裝或增減其份量；而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。是本件被告上開販賣甲基安非他命之犯行，倘無利可圖，其應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而從事此買賣行為，足徵被告上開販賣甲基安非他命交易，當具有營利之意圖，已屬灼然。故本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較:㈠被告丙○○非法販賣化學合成麻醉藥品甲基安非他命行為後
，肅清煙毒條例於87年5月20日修正公布為毒品危害防制條例（以下簡稱新法），並於00年0月00日生效，其中新法第
2條第2項中，已將甲基安非他命列為第二級毒品，依毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品者，應處「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第4條第2項並於98年5月20日修正，同年0月00日生效，併科罰金部分則提高為新台幣一千萬元以下；較之原適用之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款非法販賣化學合成麻醉藥品罪（應處「五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」）之刑度為重，經比較新舊法刑度之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時即麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款非法販賣化學合成麻醉藥品罪之規定處斷。
㈡被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法及刑法施行法，
業已於95年7月1日施行，參酌最高法院95年度第八次刑事庭會議決議意旨，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金：1元以上」（計算結果為「新臺幣30元」），故依修正後之規定，麻醉藥品管理條例第13條之1第2項法定刑中有關罰金刑之下限已經提高。是比較新舊法之結果，以修正前之規定較為有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之刑法。
三、論罪科刑：查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為麻醉藥品管理條例第2條第4款所規定之化學合成麻醉藥品類，業經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理。故核被告丙○○非法販賣化學合成麻醉藥品甲基安非他命所為，係犯麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款非法販賣化學合成麻醉藥品罪。又被告於非法販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為非法販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告所販賣之甲基安非他命於當時即屬於應管制之化學合成麻醉藥品，亦屬於現行法令規定之第二級毒品，其所造成之遺害無窮，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得，而欲消滅毒害，杜漸防萌，當從毒品來源予以嚴加斷絕。是查緝毒品來源，實為杜絕與毒品有關及衍生之犯罪，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全陷於危殆，此乃毒品危害防制條例對販賣等提供毒品來源者設有嚴刑之所據。本件被告於犯本案前，即有竊盜、詐欺、傷害等前科，素行欠佳，竟復販賣甲基安非他命營利，勢助長施用毒品行為更形猖獗，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危殆社會、國家之健全發展，並釀成公共安全之潛在風險，益見犯行態樣殊咎、犯罪結果嚴重，且本件售予蘇恭正甲基安非他命數量高達560公克、另扣案之甲基安非他命重量亦高達2公斤，復參以本件經起訴後，被告未遵期到庭，逃亡多年，原不宜寬貸；惟念及被告販賣毒品次數非多、歷時不長，且年齡已達67歲，並因中風不良於行，於本院審理中坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：扣案毒品2包經檢驗後確含甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局87年3月4日刑鑑字第14145號鑑驗通知書在卷可查（臺灣屏東地方法院檢察署86年度偵字第6413號偵查卷宗第69頁參照），依被告行為時之法令，屬違禁物，爰併依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至扣案現金20萬元，經被告供承為其所有，且為販毒所得，爰亦依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於概括犯意，自86年7月中旬起，迄86年7月底止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號處，販賣甲基安非他命予甲○○2次，每次1公斤，共售得33萬元；又自不詳日期起至86年7月底或8月初止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號處販賣甲基安非他命予乙○○共計8次，每次4至8公斤不等，前後共計約30公斤，總價約1千萬元，因認被告涉犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑（按：被告行為當時之麻醉藥品管理條例第13條之3規定亦同），其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告犯上開罪嫌，係以證人甲○○、乙○○警詢時之證述，為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣甲基安非他命予甲○○、乙○○之犯行，辯稱：並無其事等語。經查：公訴意旨所憑證人甲○○、乙○○上開警詢之證述不具證據能力業如上述，且除上開甲○○、乙○○警詢時之供述證據外，復無其他補強證據得以佐證；另就證人甲○○於偵訊中，證人乙○○於偵訊及本院審理中均證稱被告並無販賣甲基安非他命予其等之情事，故本案公訴人所提出之證據尚不足為被告有罪之積極證明，至為明確。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣甲基安非他命予甲○○、乙○○之犯行，被告此部分被訴犯罪自屬不能證明。
四、綜上所述，被告被訴連續販賣甲基安非他命予甲○○、乙○○部分之罪嫌尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款，刑法第11條前段、第2條第1項、刑法第38條第1項第1款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中華民國99年7月21日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官蔡玉雪法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月21日
書記官蔡進吉附錄：本案論罪科刑法條全文修正前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處5年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。