臺灣基隆地方法院106年度訴字第368號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院106年訴字第368號刑事判決

裁判日期：民國106年10月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決106年度訴字第368號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告朱子喬指定辯護人蔡文玲律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第126號），本院判決如下：
主文朱子喬販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
扣於另案（即本院一○五年度訴字第五六八號案件）廠牌SAMSUNG之行動電話壹具沒收；未據扣案之販賣第三級毒品所得新台幣壹仟參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、朱子喬明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意，以所持用門號「0000-000000」號行動電話（廠牌SAMUNG）作為與購毒者聯繫之工具，並以上開電話於105年5月2日傳送「日本空運來台VIP專享優惠北海道鮮奶油蛋糕2.2吋1500北海道草莓鮮奶1罐400保證30分鐘內到府」等隱含愷他命售價內容之毒品販售廣告至 高俊智 所持
用門號「0000-000000」行動電話內，高俊智即撥打朱子喬上開門號，聯繫毒品交易事宜，並於同年5月間某日，由朱子喬在基隆市○○區○○路○○○號「東合機車行」內，交付愷他命1小包（重約1公克）給高俊智，並收取新台幣（下同）1300元之價金，而從中獲取約100元之利益。
二、查獲經過：緣基隆市警察局因偵查高俊智另案所涉違反毒品危害防制條例案件，經高俊智供出毒品來源為朱子喬後，循線查獲上情。
三、經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及其辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第75頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第29
5號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查，本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發105年聲監續字第638號通訊監察書實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表、譯文在卷可憑（本院卷第31頁至第32頁；106年度偵字第525號卷第31頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及其辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨本院審理期間坦認不諱，核與證人即交易相對人高俊智證述之重要交易情節相符，且有門號「0000-000000」號之通訊監察書、電話附表暨通訊監察譯文1份存卷可佐（本院卷第31頁至第32頁；106年度偵字第525號卷第31頁），足認被告所為之任意性自白核與事實相符，而可採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家高俊智，彼此間，核非至親且無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（愷他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能，且被告自承有自此獲取100元之價差利益，從而，被告主觀上，有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。
三、綜上所述，本案事證已明，被告販賣第三級毒品予高俊智之犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命前、後持有愷他命之低度行為，為其販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑罰之減輕：
(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查及本院審理中均坦承上揭販賣第三級毒品之犯行，且自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，並先加後減之。
(二)被告雖主張：其於本院另案（即105年度訴字第568號案件）所涉販賣愷他命案件之審理期間，已主動供出尚有販賣愷他命之情事（即本案犯行），而主張符合自首要件，惟經本院核閱105年度訴字第568號全案案卷後，被告雖於該案105年12月23日之審理期日曾稱：伊於105年12月18日曾到基隆少年警察隊製作警詢筆錄（即106年度偵字第525號卷第4頁至5頁之調查筆錄），並承認該案起訴範圍外之販賣愷他命事實等語（本院卷第93頁至第95頁），惟證人高俊智於105年11月18日即在基隆市警察局少年警察隊製作警詢筆錄時，供出被告販賣本案愷他命之犯行，此有證人高俊智105年11月18日調查筆錄1份存卷可證（106年度偵字第525號卷第10頁至第11頁），足認偵查機關於被告供出尚有本案販賣愷他命犯行前，即已對被告涉嫌販賣愷他命予高俊智之犯行，有確切之根據得為合理之懷疑，進而於105年12月18日通知被告至警察局說明，從而，難認被告所為，符合刑法第62條自首之要件，而得邀減刑之典。
(三)按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。第以販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨參照）。復參酌釋字第263號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告販賣第三級毒品之次數，僅有1次，對象為1人，且數量甚微，獲利非鉅，所為係小額交易，顯係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯見其就本案販賣第三級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，以被告所為本案之犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。是本院參酌以上各情，依被告販賣第三級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，縱科以最低法定刑，猶嫌過重；因認被告所犯上開之販賣第三級毒品罪，經依前述減刑後之最低刑度，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，仍嫌過重，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有竊盜、偽造文書等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足徵，素行非佳，且被告明知毒品具成癮性，仍販賣甲基安非他命予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，實應予相當程度之非難，參酌被告犯後坦承犯行，兼衡其販賣毒品之數量為1次、獲利非鉅及其等犯罪動機、目的、手段、經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，資以儆懲。
四、沒收：
(一)被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。
1.按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照），未據扣案之「0000-000000」號SIM卡1枚，為被告所持用，用以聯絡販賣毒品事宜，而插用該「0000-000000」號SIM卡之廠牌SAMSUNG牌行動電話1具，為被告所有，並扣押於本院另案（本院105年度訴字第568號卷）中，此據被告供承在卷（本院卷第82頁），並據本院核閱105年度訴字第568號案卷確認無訛，故應依修正後即現行毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，惟該「0000-000000」號SIM卡1枚，未經扣案，且被告供稱：業已丟棄等語（本院卷第82頁），復衡以該SIM卡價值低微，欠缺刑法之重要性，爰依現行刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。至用以插用「0000-000000」號SIM卡之行動電話，已扣押於另案（本院105年度訴字第568號卷）中，即得直接「原物沒收」而不生追徵其價額之問題。
2.被告販賣第三級毒品犯行之犯罪所得1,300元，雖未扣案，仍應依修正後即現行刑法第38條之1第1項前段規定，予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張志明到庭執行公訴。
中華民國106年10月19日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官謝昀芳法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月19日
書記官佘筑祐附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。