裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第1349號刑事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第1349號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林俊男指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文林俊男犯竊盜罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑參年貳月；又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、林俊男於民國105年12月7日17時許，前往臺中市○○區○○路0段000號 沈志豪 所經營檳榔攤後方之鐵皮屋找綽號「一哥」之友人，迨至同日20時許，同行友人 紹英修 （綽號「 一休 」）欲騎乘機車載其離開上開鐵皮屋時，林俊男見鐵皮屋內供桌上擺放有 張楷明 所有之 釋迦 3顆，竟萌生意圖為自己不法所有之竊盜犯意，徒手竊取擺放在該供桌上之釋迦3顆，得手後放置在不知情之紹英修騎乘之機車置物箱內，由紹英修騎乘機車載離現場，返回渠等臺中市○○區○○路○○號3樓之3居處。
二、張楷明於同日21時許發現其放在供桌上祭拜之釋迦3顆遭竊，經詢問在場之友人後，咸認可能係遭林俊男竊取，乃由友人 鄭文全 致電林俊男，要求其返回上開檳榔攤說明，林俊男見事跡敗露，於同日22時許，攜帶竊得之釋迦3顆，與紹英修返回上開檳榔攤斜對面鐵皮屋騎樓處，並要求紹英修一人獨自至上開檳榔攤返還釋迦及向張楷明說明，惟紹英修不願代林俊男承擔竊盜之罪責，將原委告知張楷明等人，張楷明及另名友人 王玉琳 即先後至檳榔攤斜對面鐵皮屋騎樓處找林俊男，張楷明並因一時氣憤，在該處徒手毆打林俊男2下（林俊男此部分傷勢不明，且未據提出傷害告訴），且與王玉琳將林俊男帶至對面之檳榔攤與紹英修對質，林俊男因之與張楷明等人發生口角。詎林俊男惱羞成怒，一時情緒激憤，明知人之顏面有眼睛等脆弱器官，若以尖銳物品朝他人顏面攻擊，可能擊中眼部傷及眼部組織，或者毀損五官外型，而生容貌變更之結果，因此導致他人視能嚴重受損無法恢復或有重大不治或難治之重傷害結果，猶基於重傷害之犯意，隨手拾起置於檳榔攤旁之玻璃酒瓶敲碎後，以酒瓶尖銳處刺向張楷明之臉部，並以臺語對張楷明喊稱：「幹！要給你死」等語，致使張楷明受有左側眼周圍皮膚深度撕裂傷（現場地上遺有遭削下之眼皮1塊)、眼睛左側鈍傷、上下眼瞼缺損、角膜侵蝕等傷害。此時在旁之鄭文全見狀上前欲拉開林俊男，亦因而激怒之，竟另基於傷害鄭文全身體之犯意，以臺語對鄭文全揚稱：「幹！也給你死」等語，將酒瓶尖銳處往鄭文全左側腹部刺去並再往左側橫向劃傷鄭文全腹部，致使鄭文全受有腹壁撕裂傷（傷口十八公分）之傷害。嗣經在場友人王玉琳、沈志豪等人上前阻止、安撫林俊男，並報警、通報救護車前來將張楷明、鄭文全送往中國醫藥大學附設醫院急救，到場之員警並當場逮捕林俊男。張楷明因閃避得宜，幸未遭酒瓶尖銳處直接刺中眼球，而其左側眼周圍皮膚之深度撕裂傷經即時送醫手術縫合後，因左眼瞼疤痕攣縮影響視野，先後於106年3月15日、4月26日接受疤痕釋放手術，治療後未造成身體或健康受有重大不治或難治之傷害，而止於未遂。
三、案經張楷明、鄭文全訴由臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人王玉琳於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告林俊男（下稱被告）之辯護人於準備程序表示該陳述無證據能力（本院卷第126頁)，是證人王玉琳於警詢之陳述，應無證據能力，惟非不得以之作為彈劾證據使用，以削弱或否定不利被告證據之證明力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告表示請辯護人表示意見，其辯護人則表示無意見（本院卷第126頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第15
9條之5規定作為證據。㈢本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查
無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，與本案犯罪事實具有關聯性，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠竊盜罪部分
上開竊盜之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問、審判時均坦認不諱（偵卷第14頁、第49頁反面；聲羈卷第4頁反面；偵聲卷第14頁反面；本院卷第11頁反面、第38頁反面、第125頁反面、第222頁反面)，核與證人即告訴人張楷明、證人王玉琳於偵訊、本院（偵卷第58頁、第77頁反面；本院卷第151-152、175頁)及證人 邵英修 、鄭文全 於本 院(本院卷第157、163頁)此部分證述之情節相符，並有現場及被竊之釋迦照片3張(偵卷第30頁)可稽，被告之自白核與事實相符，堪予採信，是被告上開竊盜犯行事證已臻明確，應依法論科。
㈡重傷害未遂、傷害部分
訊據被告固坦承告訴人張楷明、鄭文全所受之上開傷害係其以打破之酒瓶所造成，承認有對告訴人張楷明為普通之傷害行為，及對告訴人鄭文全有過失傷害之行為，惟矢口否認有重傷害未遂、傷害之犯行，辯稱：張楷明在檳榔攤對面時一拳打到我的眼睛，我的眼鏡掉下來，之後把我拉去檳榔攤那裡還一直打我，我被激怒才會打破酒瓶去打他，並沒有要重傷害張楷明的意思，因為張楷明打我打得很狠，沒有辦法看到他的位置，刺的時候不知道是朝向張楷明的眼睛刺去，是不小心刺到他眼睛部位，也沒有說「幹！要給你死」的話；鄭文全部分，是因為他喝很醉，我要打張楷明，沒有他的事，我被打到不爽，鄭文全喝醉酒一直在旁邊說不要打，我也不知道是揮到他的肚子，鄭文全部分不是故意要傷害他，而且我沒有說「幹！也給你死」這句話，是因為我眼鏡破掉，看不清楚，鄭文全醉了坐在地上，不小心劃傷他的肚子等語。經查：
㈠告訴人張楷明發現其釋迦3顆遭竊後，懷疑係遭被告竊取，
即由鄭文全致電要求被告返回上開檳榔攤說明，被告於同日22時許，攜帶竊得之釋迦3顆，與紹英修返回上開檳榔攤斜對面鐵皮屋騎樓處，並要紹英修一人獨自至上開檳榔攤返還釋迦及向告訴人張楷明說明，經紹英修將原委告知告訴人張楷明等人後，告訴人張楷明及王玉琳即先後至上開騎樓處找被告，並將被告帶至對面之檳榔攤與紹英修對質，林俊男因之與告訴人張楷明等人發生口角，隨手拾起置於檳榔攤旁之玻璃酒瓶敲破後，以酒瓶尖銳處刺向告訴人張楷明，致其受有左側眼周圍皮膚深度撕裂傷、眼睛左側鈍傷、上下眼瞼缺損、角膜侵蝕等傷害，告訴人張楷明眼皮並遭削下1塊遺留現場地上，在旁之告訴人鄭文全見狀上前欲拉開被告，亦遭被告所持酒瓶尖銳處劃傷左側腹部，受有腹壁撕裂傷（傷口十八公分）之傷害，兩人經現場友人緊急通報救護車送醫急救，告訴人張楷明左側眼周圍皮膚之深度撕裂傷經手術縫合後，因左眼瞼疤痕攣縮影響視野，先後於106年3月15日、
4月26日接受疤痕釋放手術，仍需下次手術疤痕釋放手術，依其目前病情，並無達刑法重傷害程度等事實，均經被告自承或不爭執在卷（本院卷第11頁反面、第38頁反面、第125頁反面、第127頁、第224頁反面)，核與證人即告訴人張楷明、鄭文全於偵訊、本院，證人王玉琳於偵訊、本院（偵卷第58頁、第77頁反面至78頁；本院卷第151-156、162頁反面至第168頁、174-181頁)以及證人邵英修於本院（本院卷第157-162頁)此部分證述之情節大致相符，亦經證人即於案發第一時間點至現場處理之員警 陳振豪 於本院證述：在場忘了是誰跟我說血跡那邊有眼睫毛跟一塊肉，我便把它及滿地的碎玻璃拍下等語（本院卷第169頁)明確，並有中國醫藥大學附設醫院105年12月7日、105年12月8日開立之張楷明、鄭文全診斷證明書計3份、現場及被害人受傷照片12張、中國醫藥大學附設醫院106年5月2日函暨被害人張楷明、鄭文全急診護理病歷、鄭文全受傷照片、中國醫藥大學附設醫院106年6月20日院醫事字第1060006940號函、本院當庭拍攝之鄭文全傷疤照片3張（偵卷27-33、71頁；本院卷第43-68、79-81、133、191-193頁)可稽，此部分事實堪可認定。
㈡被告雖以前詞否認有重傷害告訴人張楷明以及故意傷害告訴人鄭文全之故意，惟查：
⒈關於被告持敲破之酒瓶攻擊告訴人張楷明、鄭文全之經過：
①證人即告訴人張楷明於本院證稱：被告在對面鐵皮屋的騎樓
下，我跟王玉琳過去把他叫過來，我就說你有拿就說是你拿的就好，你要吃要等熟了再吃，拿回去也不能吃，當時也有跟被告講說男人敢做敢當，偷東西為什麼要推給別人，聽完後他就惱羞成怒，眼鏡拿下來摔，有沒有摔破沒看見，還有手機也是如此動作，最後是酒瓶直接敲破，旁邊剛好有58度的高粱酒瓶，他便拿起敲桌子打破，朝我劃過來時，我有閃過一次，我走了他又追過來，我就先擋住，他就直接朝我眼睛的部位刺過來，我有稍微閃一下而被刺了一次，因此刺掉一塊肉，去急診室，動脈斷掉，被刺中後我就蹲下來，就聽到他說要你死（臺語），他原本還要繼續攻擊，結果鄭文全來把他拉走；一開始是與被告近距離的互相拉扯，我說好了喔，酒瓶很危險，被告把我的手甩開後就往眼睛部位刺過來，雖然我有稍微閃過，但是還是刺到眼睛周圍，刺的當時，頭就開始暈了，血是用噴的，我當下反應是蹲下來用手摀住傷口，被告接著口中喊著要你死（臺語），那時候鄭文全已經和被告拉扯在地上，他有無受傷我並不清楚，只聽見鄭文全說：「喔，我也中（臺語）」等語（本院卷第152頁、15
3頁反面至第154頁、第156頁）；②證人鄭文全於偵查中結證：被告到場後表示大家都不相信他
，就在現場敲破酒瓶之後攻擊張楷明的臉部，並表示「幹，要給你死」，我看到被告攻擊張楷明後，就要過去勸架，被告就對我表示「幹，也給你死」，就將敲破的酒瓶插進我的腹部，並向左側劃過去等語（偵卷第78頁)，另於本院證稱：看到被告拿起桌上酒瓶，把它打破，剩下一小部分平平又短短的地方，還說「幹你娘，大家都不相信我，讓他死」，接著往張楷明的眼睛插過去，我就說「 阿炮 ，你在做什麼，不要這樣」，結果他說「幹你娘，我也讓你死」，我肚子也被他插入（臺語），酒瓶很銳利，我怎麼閃的過，就被他插入還橫劃過去，因此縫了30幾針，被告插入後橫劃過去，還說要我死，也讓張楷明死，是直接插入他的眼睛，被告是一個做水泥的老大跟他說他才放手的，不然會很嚴重；被告的動作是朝張楷明的眼睛直接去刺，並非是劃過；被告是從肚子旁邊插入再往肚子中間劃過去，因為他喊說要讓我死，所以就覺得被告故意的等語（本院卷第163反面至165頁、16
7頁、第168頁反面)；③證人王玉琳於本院證稱：被告到檳榔攤時，大家都講說被告
為什麼偷東西還賴到一休，他就說一休沒有錢吃飯，所以他才會偷東西給一休吃，接著因為檳榔攤之前有酒瓶，被告直接拿酒瓶敲強化玻璃的桌子，酒瓶破了，他說大家都不相信他，他要自殘，他說自己是炮哥，說自己不可能做偷竊這種事，大家看他手上拿著酒瓶，就覺得沒什麼好講，都只想閃人，我一直閃到對面馬路，後來張楷明要走，被告還是拿著酒瓶跟著走，我看到的時候被告拿著酒瓶，說要讓你死（臺語）刺向張楷明，鄭文全在旁邊就過去，也喊著要讓你死（臺語）往肚子插入後劃過去，我想說慘了，倒了二個人，趕快跑過去，抓起被告，想說第3個人可能是我，我還跟他說你現在是殺人未遂，你想要讓他死的話就是殺人罪，旁邊還有人，就是 阿忠 （沈志豪），我就要他趕快報警及叫救護車；張楷明他已經到靠近橋頭那邊，距離檳榔攤有10幾、20公尺左右，被告還追過去，他一直走在張楷明旁邊，我也不知道，張楷明還未走過去，被告喊要讓你死（臺語）刺向眼睛，照張楷明的傷勢來看，他是有閃的，要是沒有閃的話，今天說真的，眼珠應該也會掉下來的，我只看到被告高舉酒瓶往張楷明的眼睛刺下去，大喊著要讓你死（臺語），鄭文全馬上就衝過去，鄭文全被刺後，躺在地上倒在血泊之中，張楷明則是血用噴的，蹲在地上，摀住自己的傷口等語（本院卷第176反面至第178頁)。
④衡之證人張楷明、鄭文全及王玉琳於本案發生前，與被告均
無何仇怨糾紛， 業經渠 等 陳明 在卷（本院卷第153、164頁反面、174頁)，且證人等於本院係經隔離訊問，均經具結擔保渠等證言之真實性，所證被告當日攻擊行為之主要內容互核相符，自堪予採信。而綜據證人張楷明、鄭文全及王玉琳上開證述內容，可知被告係在遭眾人質疑為何偷竊釋迦，卻又將責任推諉予紹英修時，惱羞成怒，乃持打破之酒瓶，直接朝告訴人張楷明之眼睛部位刺去，於告訴人鄭文全見狀上前阻止時，再朝告訴人鄭文全肚子左側插入，並往左劃向其肚子中央位置，且於為上開行為時，均有口出「讓你死（臺語」等語。被告雖否認其於行為時曾口出「讓你死（臺語」等語，然於警詢時亦自承：後來我就抓狂把酒瓶敲破往他臉部刺，他就受傷等語（偵卷第14頁），於偵訊時供認：我有拿敲碎的酒瓶剌向張楷明的臉部等語（第49頁反面、第57頁反面)，均坦承其係於情緒激動之狀況下，刻意朝告訴人張楷明之臉部刺去，益徵上開證人等此部分所證情節應屬真實。
⒉關於被告重傷害告訴人張楷明犯意之認定①告訴人張楷明遭被告持敲破之酒瓶往眼睛部位刺去，因之受
有左側眼周圍皮膚深度深度撕裂傷、眼睛左側鈍傷、上下眼瞼缺損、角膜侵蝕等傷害，其左上眼皮並遭削下1塊遺留現場地上等情，業如前述。觀諸卷附告訴人張楷明案發當日之急診病歷，其上就告訴人張楷明所受臉部、眼部傷害，記載「傷口創傷處理(深部)>10cm」、「Leyelidskindefec
t4×3cmL/W6cm」、「LfaceL/W9cm1cm2cm」等語（本院卷第46、55頁)，再對照醫院於急診時拍攝之受傷及縫合後照片（本院卷第53-59頁)，顯示告訴人張楷明臉部傷痕甚深、血跡斑斑，再綜衡案發現場遺留有告訴人張楷明眼皮1塊等事實，可知當時告訴人張楷明臉部及眼睛周圍所受之撕裂傷傷口甚深，左眼皮皮膚缺損達到4×3cm，且有長達6公分之撕裂傷，另左臉靠近鼻樑人中之位置，亦有長達9公分之深度撕裂傷，傷口既深且長，足認被告於行為時用力甚猛，並應有向下施力滑劃之情形，始會造成如此深且長之傷口，甚而將告訴人張楷明之眼皮削下1塊掉落在地，顯然係有意之傷害行為，是被告反於其警詢、偵訊時之說詞，改稱是不小心刺到張楷明眼睛部位云云，應屬卸責之詞。
②被告雖辯稱：張楷明在檳榔攤對面時一拳打到我的眼睛，我
的眼鏡掉下來，之後把我拉去檳榔攤那裡還一直打我，因為張楷明打我打得很狠，沒有辦法看到他的位置，才不小心朝張楷明的眼睛刺去等語。查告訴人張楷明聽聞紹英修表示系爭釋迦係被告所竊後，即過去檳榔攤對面騎樓處，向被告表示：男人敢作敢當，偷東西為什麼要推給別人，接著就打了被告兩下等情，雖據證人王玉琳於警詢時證述明確（偵卷第22頁)，然嗣後被告至檳榔攤處與紹英修對質時，告訴人張楷明即未有出手毆打被告等情，業據證人鄭文全、王玉琳於本院證述甚明（本院卷第163頁反面、166頁反面至167頁、168頁、176頁反面、180頁反面)，辯護人就此雖聲請交互詰問證人邵英修，以證明被告確有在檳榔攤處遭告訴人張楷明毆打之事實，惟證人邵英修於本院證稱：「（公設辯護人問：有無看到張楷明出拳打被告的情形？）我什麼都沒看到，只看到一陣混亂，接著救護車來了把人送到醫院。（公設辯護人問：當時有無看見張楷明與被告的互動情形？）他們質詢說是誰拿的，還就沒事，不要這樣子躲躲藏藏的，至於為何後來會發生有人受傷，可能是他們太過衝動。」、「（檢察官問：在現場的過程中，有無看見鬥毆的情況？）沒有。」、「（審判長問：被告抵達現場，有無何人打他？）也沒有，我都沒有看到這些，只看到為什麼他們受傷流血而已。」等語（本院卷第158、159頁反面、161頁)，自無從證明告訴人張楷明有被告上開所指在檳榔攤處一再毆打被告之情事。況若依被告上開所辯，其在遭張楷明多次狠打後，身上必然會留下遭毆打之傷痕、跡證，惟參之證人即現場處理員警陳振豪於本院證稱：當時在現場時，就我所見被告外觀並沒有明顯的外傷；我那時的工作是問被害人的筆錄，準備要問被告筆錄時，他說身體不適，便把他送到附近的長安醫院，抽血檢查，被告當時表示他肚子痛，可是檢驗報告出來，依照他的數據，醫生是說被告比一般人還健康等語（本院卷第169頁反面、第170頁反面)，又經本院函詢被告就診之長安醫院以及調取被告105年12月8日入看守所時之身體檢查資料，均未見有任何被告受傷之記載，亦有法務部矯正署 台中 看守所106年7月24日中所戒字第1060004478
0號函暨所附之內外傷紀錄表、長安醫院106年7月26日10
6長總字第106072602號函暨檢附之急診醫囑單（本院卷第209-214頁)，足認被告此部分所辯，顯與客觀之事證不符，此部分所辯無法採認，同屬臨訟卸責之詞，無從為有利於被告之認定。
③按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時
有無使人受重傷之故意為斷，至於個案中有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部分、行為人所用兇器及案發時之具體情況等一切情狀為斷（最高法院93年度台上字第3829號判決意旨參照）。查被告係以敲破之酒瓶攻擊告訴人臉部，而該酒瓶係屬玻璃材質，於敲破後必然會產生尖銳處，該破掉之酒瓶雖未據扣案，然依告訴人張楷明前揭諸多深度撕裂傷勢，可推測該酒瓶尖銳處應甚為鋒利。又人之顏面有眼睛等甚為脆弱之器官，且「人之五官外形，均與容貌有關，右耳被割落一半，則容貌上顯有缺陷，而又不能回復原狀，核與刑法第二十條第六款所稱變更容貌且有重大不治之傷害，自屬相符」（最高法院23年上字第4573號判例參照），是倘持尖銳之物品朝他人之顏面部位刺去、滑劃，其行為本即可能足以毀敗或嚴重減損告訴人一目之視能，或者毀損五官外型，而生容貌變更之結果，此乃一般人日常生活經驗所易於體察知悉之事，被告行為時為成年人，對此應有所認識，此由被告於偵訊及本院均表示其知道拿敲碎的酒瓶剌向人的臉部，可能刺到人的眼睛導致失明等語（偵卷第50頁；本院卷第223頁反面)自明，且本案依告訴人所受上開傷勢，可知被告下手甚重，亦如前述，此由告訴人張楷明於本院審判時證稱：受傷後先被送去803醫院，但被拒接，表示傷口太嚴重無法處理，之後再送中國醫藥學院，醫院有先幫我清洗傷口，再處理動脈流血的事情，處理約1、2個小時等語益明，被告既知以尖銳物品朝人之顏面部位攻擊，將可能造成上開重傷害之結果，猶持敲破之酒瓶尖銳處，用力朝告訴人張楷明之左側顏面部位刺去，且向下滑劃，其行為時主觀上確有使張楷明受重傷害之故意，已甚為明確，起訴書未經調取告訴人張楷明病歷及受傷照片，以及審酌被告係持敲破之酒瓶尖銳處係直接刺向告訴人張楷明顏面部位等情，而認被告此部分所為係涉犯普通傷害罪，自有未洽。
④再者，關於告訴人張楷明有無在檳榔攤對面鐵皮屋騎樓處打
被告二下乙節，證人王玉琳於本院雖改稱：我以為張楷明有打他，可是在對面的人說沒有；過去鐵皮屋時，並沒有看見張楷明打被告；因為張楷明用跑的過去，以他的東西被別人拿走，被告又叫人背罪，依他的個性有這個可能，但是就我的個性來說，我一拳就打過去了，所以認知張楷明有打被告；我看到張楷明跑過去時，我人要靠近時，看見被告自己退了幾步，所以以為張楷明有打他，但是對面的人說張楷明沒有打被告，加上我抵達的時間與張楷明抵達時間有所不同，我想說張楷明或許是應該有給被告二拳，當時的筆錄是我自己的臆測等語（本院卷第175頁反面至第176頁、第179頁反面至第180頁)，惟審酌證人王玉琳於警詢時證述告訴人有打被告兩下之內容具體明確，且依證人王玉琳上開於本院證述之內容，顯示其係事後受到其他在場之人意見之影響而改變主觀之認知，而依本院上開調查結果，當時與告訴人張楷明一起至對面鐵皮屋騎樓處者，僅證人王玉琳1人，其對於此部分之事實應較為明瞭，衡情當以證人王玉琳於較接近案發時所為之警詢證述，較為符合真實，爰就此部分事實採認如上，併此敘明。
⒊關於被告故意傷害告訴人鄭文全犯意之認定：
告訴人鄭文全上前欲拉開被告時，亦遭被告以所持酒瓶尖銳處劃傷左側腹部，受有腹壁撕裂傷（傷口十八公分）之傷害乙情，亦經認定如上，被告雖辯稱其因眼鏡破掉，看不清楚，鄭文全醉了坐在地上，我不小心劃傷他的肚子云云，惟觀諸卷附告訴人鄭文全至醫院急診時拍攝之受傷照片，其傷口係屬橫向，且呈現兩側較淺，中間較深之狀況（本院卷第80-81頁），核與證人鄭文全證稱其係遭被告以銳利之酒瓶插入橫劃過去所造成之傷勢完全吻合，以該傷口尚稱平整，衡情應係以相當尖銳之物，且施以一定之力道，始可能形成如此平整之傷勢，復佐以證人鄭文全、王玉琳均證稱被告行為時有口出「也讓你死」等語，益徵被告係有意地傷害告訴人鄭文全，況若依被告所述當時告訴人鄭文全係坐在地上，殊難想像被告究係如何不小心劃傷告訴人鄭文全肚子，致留下如此深度、長度之橫向傷口，所辯亦與常情有違，明顯為卸責之詞。
㈢公訴檢察官雖另以補充理由狀，主張本案被告主觀上係基於
殺人之故意而攻擊告訴人張楷明、鄭文全，所犯係刑法第27
1條第3項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即在下手加害時有無死亡之預見，其受傷之多寡，輕重如何，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。若以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院18年上字第130號、19年上字第718號判例、90年度台上字第128號、94年度台上字第6857號、84年度台上字第3179號判決意旨參照）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人奪命之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以審酌認定。被告雖有上開持敲破之酒瓶傷害告訴人張楷明、鄭文全並成傷之行為，惟其行為之際是否確具殺人之故意，仍有詳予斟酌之必要：⒈本件案發之前，被告僅與告訴人鄭文全因工作關係認識約1週，與告訴人張楷明僅見過一次面，雙方均無仇怨糾紛等情，業據證人張楷明、鄭文全於本院證述明確（本院卷第153頁、第164頁反面），而被告案發當日純粹係因其竊取告訴人張楷明之釋迦後不願承認，遭眾人指責，乃與告訴人等口角糾紛進而衍生衝突之突發狀況，則以被告與告訴人等當日係偶然見面，前無仇隙糾紛之關係，被告當時縱因遭指責對告訴人等有所不滿，衡情斷無僅因細故驟下殺機，非致告訴人2人於死不可之動機或原因，是被告辯稱其無致渠等於死之意思等語，並非無據。⒉告訴人張楷明送醫後，係以推床方式至急診就醫，意識清醒，生命跡象穩定，安排接受腦部電腦斷層檢查結果：無腦部受損變化，經眼科診視為左側鈍傷，上下眼瞼缺損、角膜侵蝕，於隔日接受左眼傷口縫合，手術後辦理離院；告訴人鄭文全以輪椅方式入急診，意識狀態清醒，生命跡象穩定，安排接受腦部電腦斷層結果：腹部無受損變化，為表淺之撕裂傷，傷口經處置後觀察至105年12月8日辦理離院，有上開中國醫藥大學附設醫院105年5月2日函在卷可參（本院卷第79頁)，是告訴人張楷明、鄭文全當日所受傷勢並無危及生命之情狀，且以告訴人鄭文全之傷勢尚屬表淺性，並未傷及腹部臟器，可知被告對鄭文全下手時，力道仍有一定程度之保留，否則被告如有殺意，僅需用力將破掉之酒瓶直接深入刺進鄭文全之腹部，即可達置鄭文全於死之目的，惟被告並未如此為之，是本案亦難遽以告訴人等受傷之情狀，推論被告有殺害告訴人等之直接或間接故意存在。⒊被告持碎裂酒瓶朝告訴人張楷明、鄭文全攻擊時，雖均口出「要讓你死」等語，經認定如上，然以被告當時因竊取釋迦之事遭質問，衡情告訴人等之言詞、態度應非友善，且過程中告訴人張楷明確曾在檳榔攤對面鐵皮屋騎樓處打被告二下，亦經認定如前，則被告主觀上認為遭羞辱毆打之情況下，情緒難免氣憤、激動，而一般人與他人為口角爭執之時，憤怒下經常為助長己方之氣勢而言語激烈，然其目的多係在虛張聲勢以恫嚇對方，本案實亦不能僅以被告曾口出「讓你死」(臺語)之言語，率爾推認被告對告訴人2人存有殺人之犯意或萌生縱告訴人等因而死亡亦不違背其本意之不確定故意。綜上所述，本案尚難認被告於為上開行為時，主觀上有戕害告訴人張楷明、鄭文全生命之意，公訴意旨認本案被告係基於殺人之犯意為之，容有誤會，併予敘明。
㈣綜上所述，被告上開所辯乃圖卸避責之詞，不足採信。此部
分事實事證亦已明確，被告上開重傷害未遂、傷害犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠核被告就犯罪事實所為，係犯刑法第320條第1項之普通
竊盜罪。就犯罪事實先後傷害告訴人張楷明、鄭文全部分，則分別犯同法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪、第
277條第1項之傷害罪。起訴書認被告傷害告訴人張楷明部分應成立刑法第277條第1項之傷害罪，及公訴檢察官具狀主張被告係基於殺人犯意而為本案犯行，涉犯刑法第271條第3項、第1項之殺人未遂罪，均有未洽，業如前述，惟其起訴之基本社會事實同一，且本院已告知變更後之罪名（本院卷第104頁反面、150頁反面、220頁反面），對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。
㈡本案被告係於竊取釋迦3顆遭發現後，遭告訴人張楷明質疑
後與之發生口角爭執後，始起意重傷害告訴人張楷明未遂，且於告訴人鄭文全見狀前來攔阻而激怒被告時，另行起意傷害告訴人鄭文全。故被告上開所犯竊盜、重傷未遂及傷害罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告對告訴人張楷明已著手於重傷害行為之實行，而未發生
重傷害之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣被告曾因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度交
簡字第10981號判決判處有期徒2月確定，於103年12月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。
㈤爰審酌被告正值青壯，不思以已力獲取財物，貪圖一己私利
，竊取告訴人張楷明所有之釋迦3個，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為非是，惟犯後已返還上開物品；又被告前有多次傷害之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本案於自身已然犯錯之情況下，猶不知審慎和平處理爭端，反因之心生怨懟，持打破之酒瓶充為攻擊器械，分別基於重傷害、傷害故意，先後刺向告訴人張楷明、鄭文全，致兩人受有如上所示傷勢，實屬不該，其中告訴人張楷明左側眼周圍皮膚之深度撕裂傷經縫合後，因左眼瞼疤痕攣縮影響視野，先後於106年3月15日、4月26日接受疤痕釋放手術，目前且仍需治療當中，所生損害至為重大，應予嚴重非難；被告犯後就竊盜部分坦認犯行，惟就重傷害、傷害部分，則僅坦客觀行為，否認主觀之犯意，且迄今未能與告訴人等和解、賠償渠等損害，獲得諒解之態度，並兼衡被告自陳職業為鐵皮屋工，教育程度為高職畢業之智識能力暨其家庭經濟小康之生活狀況（參偵卷第13頁之偵詢筆錄)，以及被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知竊盜部分之易科罰金折算標準，且就有期徒刑部分，定其應執行之刑。
四、不諭知沒收之理由⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
依其規定。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。
本案被告竊盜所得之釋迦3顆業已返還告訴人張楷明，有卷附之照片可稽，依上開說明，即無需宣告沒收。
⒉供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項亦分別定有明文。查本案被告持以傷害告訴人等之酒瓶，係取自案發現場之檳榔攤，並非被告所有，且該酒瓶業已破碎而未扣案，亦無從宣告沒收，均併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第278條第3項、第1項、第320條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國106年8月31日
刑事第七庭審判長法官林美玲
法官曾佩琦法官劉奕榔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官楊玉華中華民國106年8月31日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。