裁判字號：最高法院97年台上字第4206號刑事判決
裁判日期：民國97年09月04日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四二０六號上訴人甲○○選任辯護人 黃教倫 律師上訴人乙○○選任辯護人 林達傑 律師上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月三日第二審判決（九十六年度上訴字第五一四四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第三二九三、三二九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法新舊規定，改判仍論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑；論處上訴人乙○○成年人與未滿十八歲之少年共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑。固非無見。
惟查：㈠、行為人著手於某犯罪行為實行中，變更其原有犯意為另一犯罪故意而犯之，除法律有特別規定外，其前後二行為應予分論併罰。此所稱法律有特別規定者，例如行為人著手於竊盜或搶奪行為實行中，因脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫，至使人難以抗拒，其時空緊密連接，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，行為人主觀上之不法幾無差異，客觀上所造成之損害亦無二致，刑法第三百二十九條乃特別規定以強盜論，不再併論妨害自由與竊盜或搶奪罪。則竊盜或搶奪行為實行中，竟另行起意，緊接以強暴、脅迫手段強取同一被害人之物者，基於上揭特別規定而舉輕以明重之法理，自應逕論以強盜罪，殊無再併論竊盜或搶奪罪之餘地。反之，如行為人以傷害故意而著手實行傷害行為，復已造成傷害事實，當場臨時起殺人決意而對同一被害人為殺人犯行，因係傷害犯罪成立後，另起殺人決意為之，分別符合傷害及殺人罪之犯罪構成要件，且法律無如上述之特別規定，當應分論併罰。本諸同一法理，行為人以詐欺犯意而著手實行詐欺行為中，見詐欺目的無法達成，乃變更原有詐欺故意而另起強盜犯意，進而為強盜犯行時，其前後所犯詐欺未遂與強盜二罪，亦應併合處罰之，要無所謂犯意提昇而依吸收理論僅論以強盜一罪之可言（司法院院字第六三０號解釋，本院二十三年上字第二七八三號、二十五年上字第一五二０號、二十六年上字第七三０號判例要旨參照）。原判決於事實欄記載戊○○、丁○○二人拒絕付款後，上訴人二人見其等原本施用詐術而取他人之財物行為無法得逞，乃提昇其等詐欺之犯意變更為強盜之犯意（見原判決第三頁第五至六行）；丙○因隨身攜帶之現金業已花用告罄，上訴人二人見狀認詐欺取財之犯行已無法得逞，乃提昇詐欺之犯意變更為強盜之犯意（見原判決第四頁第二十二至二十三行）。如果屬實，上訴人二人原先均祇有詐欺之故意，嗣後始另行起意強盜，其詐欺行為與強盜行為，顯係各別起意，自應分論併罰，但原判決理由謂「被告二人於行為中途變更其詐欺手段為強取，其意圖為自己不法所有而取得他人財物之犯意，仍相一貫，應僅成立強盜罪，其詐欺時之行為，即為強盜行為之一部，不再論以詐欺罪。」云云（見原判決第三十五頁第十二行），自有未合。㈡、有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而係符合構成要件之具體社會事實，亦即經賦與法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃超越時空之法律上概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合構成要件之具體社會事實，則指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體歷史性事實而言。刑法上之強盜罪，係指意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者而言。其中所謂強暴，乃以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其行動自由而言；所稱脅迫，則係以言詞或舉動（如持刀等是）威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言。因之，強暴、脅迫等僅為單純抽象之法律用語，不能作為具體之犯罪事實，被告究竟施用何種強暴、脅迫手段加諸被害人，仍應於犯罪事實欄內具體認定，詳予記載，方足為適用法律之依據。原判決就上訴人二人強盜丁○○部分，僅於事實欄載稱：共同正犯 簡君達 、 吳梅玉 則於「美多小吃店」繼續對年屆八十六歲高齡之丁○○「施加壓力」，要求交出財物（見原判決第三頁第十九至二十行）；丁○○則因年事已高，復經「強暴、脅迫」後，致使不能抗拒云云（見原判決第三頁第二十八至二十九行）。就上訴人二人實際上如何對丁○○施以壓力、強暴、脅迫之具體事實，均未認明記載。此部分事實欠明，本院自無從為法律上適用當否之判斷。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其理由，否則即有判決不載理由之違法。原判決於理由內引述丁○○之陳述，其隨簡君達下樓後，簡君達本係聲稱：「既然你剛才說願意付新台幣（下同）一千元，那把一千元拿來。」嗣見其自口袋內掏出之現金不止一千元，遂又改稱：「要給二千元。」其見狀哀求：「那不然，一千五百元好了？」並取交現金，該人方同意讓其離開等語（見原判決第十五頁第五至十行）。倘若無誤，丁○○交付簡君達一千五百元尚且有討價還價之餘地，則甲○○於原審具狀辯稱：丁○○交出一千五百元予簡君達時，其自由意識所遭受到之壓制尚未達於客觀上不能抗拒之程度云云（見原審卷第一四三頁），似非全然無據。此項有利於上訴人二人之證據，原審未予審酌，亦未說明摒棄不採之理由，自有判決理由不備之違疏。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。原判決認上訴人二人詐欺罪部分，係強盜犯行之部分行為，基於審判不可分原則，併予發回。又結夥犯係以犯人相互間有犯意聯絡為構成要件，本質上為共同正犯，判決主文自毋庸贅載「共同」二字，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十二日
Ａ