裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年建上字第4號民事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度建上字第4號上訴人即被上訴人興亞營造工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人林永頌律師訴訟代理人游琦俊律師被上訴人即上訴人交通部公路總局西部濱海公路中區工程處法定代理人 黃三哲 訴訟代理人 徐文宗 律師複代理人 林雅儒 律師
乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國93年12月3日台灣台中地方法院91年度重訴字第1046號第一審判決各自提起上訴，本院於96年1月23日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人交通部公路總局西部濱海公路中區工程處給付超過新台幣壹仟貳佰肆拾伍萬參仟肆佰參拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人興亞營造工程股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人交通部公路總局西部濱海公路中區工程處其餘上訴駁回。
上訴人興亞營造工程股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人交通部公路總局西部濱海公路中區工程處負擔三分之一，餘由上訴人興亞營造工程股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、兩造聲明：
甲、上訴人即被上訴人方面興亞營造工程股份有限公司（以下簡稱興亞公司）方面：
一、上訴聲明：求為判決：㈠、原判決不利於興亞公司部分廢棄。㈡、上項廢棄部分，交通部公路總局西部濱海公路中區工程處應再給付上訴人新台幣15,162,959元整，並自民國91年9月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢、第二項判決部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
乙、被上訴人即上訴人交通部公路總局西部濱海公路中區工程處（以下簡稱西濱中區工程處）方面：
一、上訴聲明：求為判決：㈠、原判決關於命上訴人交通部公路總局西部濱海公路中區工程處應給付被上訴人興亞營造工程股份有限公司超過5,828,523元部份及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡、前開廢棄部分，被上訴人興亞營造工程股份有限公司在第一審之訴及假執行應予駁回。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人興亞營造工程股份有限公司負擔。
二、答辯聲明：求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第一、二審訴訟費用由上訴人興亞營造工程股份有限公司負擔。㈢、如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、程序方面：本件西濱中區工程處法定代理人已更動由黃三哲擔任，此經西濱中區工程處提出派免兼通知書影本一紙為證（見本院卷㈡第129、131頁），並聲明承受訴訟，且為興亞公司所不爭執，自堪信為真實，應予准許。
參、兩造爭執要旨：
一、興亞公司主張：兩造於民國86年10月16日訂立承攬契約（下稱系爭承覽契約），由興亞公司承攬西濱中區工程處「西部濱海公路（ＷＨ47標）中彰大橋─伸港段（166Ｋ＋028-170Ｋ＋000）新建工程」（下稱系爭工程）之施作，並約定承攬報酬為新台幣（下同）737,013,885元，如有增減，按實際驗收數量結算。系爭工程因工程變更展延工期至89年9月19日，興亞公司並於89年9月18日施作完畢，且經西濱中區工程處於90年5月4日驗收完畢，惟西濱中區工程處有下列款項未支付予興亞公司：㈠、系爭工程之原施工設計圖未考量施工地點鄰近魚池滲水、砂湧情形，僅設計打設單排鋼板樁，造成施工困難，後西濱中區工程處派駐工地現場之監工人員則默示同意興亞公司以打設雙排鋼板樁並配合持續抽水之方式以繼續施作，興亞公司就將打設單排鋼板樁方式改為打設雙排鋼板樁方式施作，因此增加支出共計6,624,907元，然西濱中區工程處嗣後以未經報核自行施作為由，拒絕給付此部分報酬，惟此既為西濱中區工程處設計上疏失所致，且為興亞公司實際施作，西濱中區工程處依系爭承攬契約自應給付。㈡系爭工程因受部分電力桿線拆遷、當地居民抗爭、地主陳情及發生九二一地震致鋼筋混凝土供料中斷且餘震不斷等西濱中區工程處應配合而未配合之情形，造成工期展延245天，此屬可歸責於西濱中區工程處事由所生，興亞公司依約自得按比例計算，請求西濱中區工程處給付就工期展延期間所增加之支出品管人員費用共計543,688元（計算式：
0000000x245/810=543688，元以下四捨五入，下同）、包商利潤管理費及稅金共計13,004,949元（計算式：00000000x7%=00000000）、工地交通維持、安全衛生及環境保護費用共計1,614,322元（計算式：0000000X245/810=0000000），興亞公司就上開費用於施工期間中亦曾多次向西濱中區工程處反應並請求展延工期，惟遭西濱中區工程處利用施工期間壓力，要求興亞公司並脅迫興亞公司於89年4月27日申請展延工期函文中記載：「‧‧‧展延期間本公司（即興亞公司）所衍生之工程管理費、工程利潤及稅金由本公司自行吸收，不另要求補貼。」等語，而為拋棄上開管理費用及利潤等請求權之意思表示，是兩造上開興亞公司拋棄請求權之約定顯失公平且違反公序良俗而無效，縱非無效，則興亞公司係受脅迫而為意思表示，爰依法撤銷該意思表示，西濱中區工程處自仍應依系爭承攬契約約定給付上開費用。㈢系爭工程原定施工期間為810日，本應繳納6,632,522元之空氣污染防制費，嗣後因可歸責於西濱中區工程處之事由致展延工期245日，遭系爭工程施工地點之主管機關彰化縣環境保護局（下稱彰化縣環保局）追繳展延期間之空氣污染防制費2,998,803元（下稱系爭空污費），西濱中區工程處則要求興亞公司負擔上開追繳之系爭空污費始得請領系爭工程款之尾款，興亞公司不得已而於90年7月6日將系爭空污費暫交西濱中區工程處，是本件西濱中區工程處就系爭空污費部分要求興亞公司負擔顯屬無據，應予返還。（興亞公司於原審就系爭工程原施工設計圖說鋼構橋部分設計數量不足，主張興亞公司實際施作結果，較原先契約估算金額增加9,631,755元，加計15﹪之管理費後共計11,076,518元，請求西濱中區工程處如數給付，另主張系爭承攬契約因嗣後系爭工程展延工期245日，興亞公司就系爭工程之施作，二次給付營造綜合保險費共計4,779,134元，興亞公司依約自得就系爭工程工期展延期間按比例計算所增加支出營造綜合保險費共計1,109,846元，請求西濱中區工程處如數給付。經原審判決關於鋼構橋增加施作費用部份，西濱中區工程處應給付興亞公司5,538,604元，關於保險費用部份，西濱中區工程處應給付興亞公司289,919元，並駁回興亞公司超出核准部分之請求，此部份興亞公司就敗訴部份提起上訴，嗣於本院審理中，已撤回上訴，而公路總局西濱中區工程處敗訴部份，未提起上訴，故該二部份已經確定）。
二、西濱中區工程處則以：㈠、系爭工程就打拔鋼板樁部分，依契約設計僅須打設單排鋼板樁即已足，興亞公司逕自增加施作打設雙排鋼板樁顯與契約訂定之內容本旨不符，亦無必要，伊無受領之義務，自無為增加給付之義務。㈡、關於興亞公司請求「品管人員費用」部分，因系爭承攬工程詳細價目表，此部分係屬「一式」計價之項目，而依兩造系爭承攬契約附件即工程投標須知第15點約定：「無論工程數量增減與否，合約詳細價目單工作項目列為『一式』者，除『保險費』、『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』按下列辦法處理者外，其餘概按合約單價給付，不予變更或增減。」，「品管人員費用」，並非屬上開工程投標須知第15條所列載得請求調整之項目，興亞公司不得請求增加給付「品管人員費用」。至於「工地交通維持與安全及衛生及環境保護費用」部分，雖交通維持部分之「其他交通設施及管理維護費」、安全衛生部分之「其他安衛設施及管理維護費」、環境保護部分之「其他環保設施及管理維護費」三項目，屬上開工程投標須知第15條所列載得請求調整之項目，興亞公司亦未舉證證明有合於上開工程投標須知第15項之要件得為調整情事，且亦未舉證證明展期原因係因可歸責於被上訴人西濱中工處事由而全面或部分停工所致，或展期原因係因可歸責於西濱中工處事由所致，是其主張依民法第231條及第227條為請求，並無所據。況興亞公司於89年4月27日發函同意吸收歷次展延工期所生之工程管理費、工程利潤及稅金，不另要求西濱中區工程處補償，是興亞公司嗣後提起本件訴訟請求給付延展工期所生品管人員費用543,688元、包商利潤稅金13,004,949元、工地交通維持、安全衛生及環保費1,614,322元，亦屬無據。㈢、系爭空污費部分係興亞公司於施工期間未切實依環保法令執行致遭彰化縣環保局罰款，西濱中區工程處自得從工程款中扣除，興亞公司不得請求返還等語作為抗辯。
肆、得心證之理由
一、興亞公司主張興亞公司於86年10月16日向西濱中區工程處承攬系爭工程，並訂立系爭承攬契約，其中第5條約定：「合約金額：新台幣柒億叁仟柒佰零壹萬叁仟捌佰捌拾伍元整，如有增減，按照實際驗收數量結算。」，系爭工程原定86年10月30日開工，應於89年1月17日（即810日日曆天內）完工，嗣兩造合意展延工期共246日後，應於89年9月19日完工，興亞公司於實際展延施作之工期為245日。系爭工程施作期間空氣污染防制費應追繳系爭空污費2,998,803元。系爭工程工期展延期間所生品管人員費為543,688元、包商利潤管理費及稅金為13,004,949元、工地交通維持、安全衛生及環境保護費為1,614,322元。興亞公司曾於89年4月27日以興工字第89042701號函，發函予西濱中區工程處請求西濱中區工程處准予展延系爭工程之工期，並表示願自行吸收歷次展延工期所衍生之工程管理費、工程利潤及稅金，不另要求西濱中區工程處補貼。興亞公司於89年9月18日完工，西濱中區工程處於90年5月4日驗收完畢。興亞公司於90年9月13日向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申請調解履約爭議，嗣公共工程委員會作出調解建議後，西濱中區工程處於91年8月12日函覆不同意調解建議，興亞公司即於91年9月6日提起本件訴訟等事實，已據興亞公司提出工程合約、驗收證明書、履約爭議調解申請書、行政院公共工程委員會履約爭議調解建議書影本各乙份為證，且為西濱中區工程處所不爭執，自堪信為真實。
二、關於系爭工程打設單排鋼板樁方式改為打設雙排鋼板樁方式施作，因此增加支出共計6,624,907元部份：
㈠按兩造合約第5條約定：「合約金額七億三千七百零一萬三
千八百八十五元，如有增減，按照實際驗收數量結算」，此有興亞公司所提出之合約書影本附卷可稽（見原審卷第9頁反面），且為西濱中區工程處所不爭執，再參諸兩造所不爭執之補充說明函（見原審卷第一宗第43頁）亦規定系爭承攬工程關於「打拔鋼板樁」之工程項目，原告於施工前應先提送計畫，經被告之工地工程司核可後施工，按工程實際打設之水平方向長度公尺丈量按合約單價給付，可證本件承攬報酬打拔鋼板樁明定屬實作實算計價。又興亞公司主張其實際施作鋼板樁數量合計金額為18,241,449元，扣除西濱中區工程處已同意計價之數量總計11,616,542元部分，西濱中區工程處就打拔鋼板樁增加施作部分尚有6,624,907元未給付等語，並據興亞公司提出工程估驗計價單35份、領款簽收單19份及工程數量計算書1份為證，且經證人即施作打拔鋼板樁之承包商 陳健 筆於本院審理時證稱確有領取領款簽收單所載金額等語明確。是興亞公司主張該施作完成部分之結算總價為18,241,449元，扣除西濱中區工程處已實際核可之部分11,616,542元後，就打拔鋼板樁部分尚有工程款6,624,907元未經西濱中區工程處核可給付等語，應堪採信，其請求西濱中區工程處給付，核屬有據。
㈡西濱中區工程處雖抗辯系爭工程打拔鋼板樁部份，依契約僅
須打設單排鋼板樁即已足，然興亞公司逕自增加施作打設雙排鋼板樁，與契約內容本旨不符，且未依上開補充說明函，提送計畫，經西濱中區工程處核可後施工，西濱中區工程處辦理估驗僅承認單排鋼板樁之數量，超過部份西濱中區工程處無給付義務云云。惟查：
⒈關於有無必要以雙排鋼板樁為施作部份：
①中區工程處雖以鄰近所發標之工程，其現場地質及土壤狀況
皆與系爭工程施工現場所在幾乎相同，而該工程已依原設計單排鋼板樁施作完畢，並提出施工平面及縱坡圖三紙及現場施工照片四幀為證（本審卷二，第95～97頁），用證系爭工程依原設計單排鋼板樁即可施作，無施作雙排鋼板樁之必要云云。惟查中區工程處所提上開照片，僅足說明鄰地工程於「部分路段」係施做單排，惟不足以證明其「全線」均按原設計數量施做單排完畢之主張。參之證人即於87年4月至88年4月間任職於貫竑公司擔任專員戊○○於本院具結具證稱貫竑公司在該期間亦承作鄰近之工程即伸港到線西那段，貫竑公司施作方法，就開挖比較深的會有雙排，比較淺的是單排。貫竑公司對於比較深的鋼板樁或會有砂湧的情形亦曾以疊沙包、點井的方式施作，後來都是用雙排施作，因點井、疊沙包的成本較雙排鋼板樁高、時間較長等語（見本院卷㈡第211頁以下），足證西濱中區工程處上開抗辯不足採信。
②反觀系爭工地之地質經本院委託台灣省土木技師公會至現場
探勘取樣後，於95年1月9日作成鑑定報告，其結論為：⑴系爭工程開深底部以上之地質均為「砂質粉土及粉土質細砂」。該土壤透水性高，地質易受地下水位向上滲透影響導致土壤有效應力降低，進而產生砂湧、管湧、流砂現象，即土壤將像液體般流動而崩塌瓦解。⑵而系爭工地大部分工區地下水面高於地表面，且工地旁均為養殖魚塭區，該地區又接近海洋線，故地下水易受海洋潮汐影響而有急遽上升之情形。⑶綜上，系爭工地地質若只打設單排鋼板樁抵擋土壤及水，必導致地下水由鋼板樁外側向內側往上滲流，如此現象必發生砂湧、管湧、流砂現象，從而難以施工。此有台灣省土木技師公會鑑定報告附卷可稽。並經鑑定人 洪建興 到庭證稱如果施工者就本件工程僅打單排鋼板樁，就學理判斷及其等工程經驗而言，無法抵擋砂湧、管湧現象，會導致工地無法施工等語（見本院卷㈡第206頁），足以證明系爭工程興亞公司如以單排鋼板樁施工法，無法抵擋砂湧、管湧現象，會導致工地無法施工，故西濱中區工程處抗辯系爭工程無必要以雙排鋼板樁施工云云，核非可採。
⒉關於興亞公司打設雙排鋼板樁，是否與契約內容本旨不符部份：
①證人丁○○於本院到庭具結證稱系爭工程鋼板樁的設計圖沒
有表示係單排或雙排，西濱中區工程處亦未舉證原設計圖有標明為以單排鋼板樁施作，堪認設計圖並無標示以雙排鋼板樁或單排鋼板樁施作。次投標時之詳細價目表則有標示關於各部分所需用之二種鋼板樁其一為「打拔鋼板樁長6.0m，寬
0.4m」及「打拔鋼板樁長9.0m，寬0.4m」二種，並標示其數量，此有詳細價目表影本附卷可稽（見原審卷㈠第13頁），然其計載之數量，據證人即興亞公司派駐施工現場工務經理丁○○於原審證稱：「本件工程鋼板樁打拔工程是由我負責接洽，由原告發包找承包廠商。施作鋼板樁打拔我們曾知會西濱中區工程處，但被告不接受，因原設計僅打拔一排的鋼板樁，但現場一定要打二排的鋼板樁才能施作，為此事也曾開會過，也做現場會勘，但沒有作會議記錄，西濱中區工程處有位課長有在場，而西濱中區工程處只願意給付一排鋼板樁的費用。」（見原審卷㈡第206頁），丁○○於本院復具結證稱：該總表上數量一開始看不出來是單排或雙排，我們基礎淺的做單排、基礎深的或魚塭地我們作雙排，做到一半數量發現不足經計算才知道，原估計之數量係以單排為計算數量。一開始做，西濱中區工程處都沒意見，做到一半發現數量不夠，我們提出要追加，但一直沒有達成協議。雖業主不同意追加，我們還是有作雙排，現場如不作雙排根本不能施工。做完要計價時，西濱中區工程處就照單排的估驗等語。由上開詳細價目表及丁○○之證言可證，西濱中區工程處係先委託工程師設計、製作詳細價目表之數量，而設計工程師於設計時係單排鋼板樁設計，始計算出詳細價目表之數量，而興亞公司投標後，施作後時始發現有部份地段必須以雙排鋼板樁，否則無法施作，並發現以雙排鋼板樁施作，得出之數量較詳細價目表之數量為多，而要求追加數量，但雙方一直未達成協議。茲系爭工程設計圖本未標示鋼板樁係單排或雙排設計，僅給予上訴人一總表數量，而該數量亦未顯示業主係採單排或雙排設計，兩造關於系爭工程所約定債之本旨顯然僅係「以鋼鈑樁方式完成檔土牆工程」，並非「應採單排樁設計」，則承攬人所施作之數量，定作人是否應計量計價，其主要在所施作者是否工程所必要，如屬工程所必要，承攬人以雙排鋼板樁施作，仍係依債之本旨為給付，而興亞公司部份地段因砂湧、管湧、流砂現象，以雙排鋼板樁施做既有必要有如前述，自無違債之本旨。而系爭工程既採實做實算，上訴人就實際施做增加之鋼鈑樁數量自得請求。西濱中區工程處抗辯興亞公司打設雙排鋼板樁，與契約內容本旨不符，其無給付雙排鋼板樁之數量云云，核非可採。
⒊承上，興亞公司以雙排鋼板樁施作，既屬施工之必要，雖未
經提送計畫，經西濱中區工程處核可後施工，然依上述丁○○之證詞，亦可見施工後始發現有部份地段必要以雙排鋼板樁施作，並曾知會西濱中區工程處，但西濱中區工程處不接受，故不能以興亞公司未提送計畫，即認興亞公司就必要之實作數量即無請求之權。西濱中區工程處以興亞公司未依上開補充說明函，提送計畫，經西濱中區工程處核可後施工，西濱中區工程處辦理估驗僅承認單排鋼板樁之數量，超過部份西濱中區工程處無給付義務云云，亦非可採。
⒋依上所述，興亞公司興亞公司關於打拔鋼鈑樁部分所請求增
加給付之6,624,907元，核屬有據，雖西濱中區工程處又抗辯上開金額，因關於被上訴人已給付部分所扣除之數量有誤，以及未扣除已計價之「臨時抽、排水及導排水費955,551元」，故有重複得利之情事云云。惟按「未於準備程序主張之事項，除係法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟者、或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之」此民事訴訟法第276條定有明文。查本件被上訴人前於一審、二審首次言詞辯論及本次再開辯論之準備程序終結前，針對前開項目之金額，從未爭執上訴人計算有誤、重複得利而應予扣除，其及至本次再開辯論之前始提出前開「被上訴人重複得利」之主張，顯有刻意延滯本件訴訟之虞，依前開法條應不許其主張。況查系爭工程所需打拔鋼板樁部分，包括「路工工程」與「橋工工程」二大部分，其中「路工工程」又可分為「檔土牆部分」與「箱涵、涵頂進水口、豎井、A.B集水井」二部分。而根據西濱中區工程處計價結果，其關於各部分所需用之二種鋼板樁已計價數量如下：⑴「打拔鋼板樁長6.0m，寬0.4m」部分：①路工工程：總計為10067.3片（西濱中區工程處上證三第1頁項次103），包括：A.「檔土牆部分」：9795.3片（原證四號即上證18號）B.「箱涵、涵頂進水口、豎井、A.B集水井」：272片（原證四號即上證18號）。
②橋工工程：總計為210片（被上訴人上證三第2頁項次255）。⑵「打拔鋼板樁長9.0m，寬0.4m」部分：①路工工程：
總計為7715.3片（被上訴人上證三第1頁項次104），包括：A.「檔土牆部分」：7294.3片（原證四號即上證18號）B.「箱涵、涵頂進水口、豎井、A.B集水井」：421片（原證四號即上證18號）。②橋工工程：總計為1064片（被上訴人上證三第2頁項次257）。本件興亞公司請求增加給付之鋼板樁僅針對「檔土牆部分」，關於「箱涵、涵頂進水口、豎井、
A.B集水井」、「橋工部分」之鋼板樁數量，興亞公司並不爭執。是故，興亞公司於起訴狀附表一以9795.3片、7294.3片作為西濱中區工程處針對「檔土牆工程」已計價部分，計算請求增加給付之數量，並無違誤，西濱中區工程處所稱重複得利情事云云，顯係未究明前開各部分數量，所生之誤解。關於「臨時抽排水及導排水費」部分：此項目之內涵係指「地面水」之抽排、導引、清理，與「點井抽水」係抽取「地下水」顯有不同：⒈根據西濱中區工程處96年1月17日所提上證二「臨時抽排水及導排水費」之單價分析表，系爭工項包括「臨時排水設施」、「導排水費」、「臨時排水清理（環境保護部分）」，先予敘明。⒉而關於此項目所指之「臨時排水設施」係指「一般工地為因應雨季來臨『地面』排水不及所需之抽排水機具」，此與「點井排水」之工項係為抽排『地下水』而需有「點井鑿井」，顯有不同。⒊參考興亞公司於另案工程之單價分析表（上證19、20號），亦可知若是點井抽水，則其工作項目會獨立列於一般抽排水以外，而其工項、工料名稱亦會載明「點井排水」、「點井鑿孔」、「點井管件」、「抽水井挖掘」、「井蓋」、「封井」等項目，有別於一般抽水。⒋而關於「導排水費」，就文意即知，其目的在「自然導引」地面水，而非「機械抽取」地下水，此由其單價分析係以「處」為單位（上證21號），而非「點井」的深度，或適用「點井的距離」長度為單位即知。至於「臨時排水清理」項目，係指排水路改道後之維護，係屬環境保護部分，與點井抽水無關至明。依上所述，西濱中區工程處上開抗辯，亦非可採。
㈢依上所述，西濱中區工程處上開抗辯均不可採，興亞公司請求應予准許。
三、關於興亞公司請求因系爭工程工期展延期間所增加之費用部份：
興亞公司主張系爭工程合約原定工期為810天，限於89年1月17日完工，嗣因①受部分電力桿線拆遷之影響，②因168K1590段地主 林輝雄 、 童太順 陳情路線規劃不當之影響，③因用地問題未解決，居民抗爭，無法施工之影響，④因九二一地震，鋼筋混凝土供料中輟，且餘震不斷，無法施工之影響，以上因素多係可歸責於被上訴人應配合之因素，均非可歸責於上訴人之因素，其所生之不利益自應均由被上訴人吸收、負責，不得轉嫁於上訴人。故因此原契約所定之品管人員費用、包商利潤管理費及稅金、工地交通維持、安全衛生及環境保護費用均因展延工期而相對增加，為此依工期增加之比例，請求西濱中區工程處給付比例增加支出之費用。西濱中區工程處否認興亞公司有上開請求權，並以前詞置辯。經查：
⒈西濱中區工程處主張興亞公司曾於89年4月27日以興工字第
89042701號函，發函予西濱中區工程處請求西濱中區工程處准予展延系爭工程之工期，並表示願自行吸收歷次展延工期所衍生之工程管理費、工程利潤及稅金，不另要求西濱中區工程處補貼等情，已據其提出上開函件為證（見原審卷㈠第69頁），且為興亞公司所不爭執，自堪信為真實。
⒉興亞公司抗辯上開棄權聲明係因西濱中區工程處以不同意展
延工期之條件相迫致興亞公司宥於工期壓力，迫於現實，被逼不得已始應西濱中區工程處之要求而發文，上開函文內容乃應被上訴人之要求而發文同意棄權。係兩造間之契約，而非僅係上訴人單方面為拋棄權利之意思表示。屬民法第二四七條之一規定中所謂之「依照當事人一方預定用於同類契約之條款」（即所謂「定型化契約條款」），有顯失公平之情形，應屬無效。
⒊按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第三款所謂「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言（最高法院91年度台上字第2336號判決參照）。查興亞公司上開發函予西濱中區工程處請求西濱中區工程處准予展延系爭工程之工期，並表示願自行吸收歷次展延工期所衍生之工程管理費、工程利潤及稅金，不另要求西濱中區工程處補貼等情，縱然係西濱中區工程處要求興亞公司放棄權利，始准予展延工期之之預定要約，經興亞公司承諾該條款而成立，然系爭約款乃二造於訂立承工程契約時所無之約款，是否屬247條之1所定之附合契約已非無疑，況係二造訂立工程契約後，為是否延長工期，延長工期日數如何決定，兩造迭有爭執，而經磋商，所為條件之交換，興亞公司乃承攬系爭高達七億多元工程之公司，難謂屬經濟之弱者，如認展延工期有理由，不應以拋棄上開權利為交換，自可循法律途徑解決，亦無需承諾該約款，不得於表示拋棄該權利後，再指該意思表示無效，興亞公司執此抗辯上開拋棄之聲明顯失公平而無效，自不可取。
⒋興亞公司又以西濱中區工程處採「不出具棄權函文，即不核
定展延工期」之定型化作法下，上訴人若不出具棄權函文，則勢必面臨高達系爭工程總價近四分之一即二億元之逾期罰款以及業主得以終止契約之權利，此對於上訴人而言實係相當大之惡害。該函係上訴人受被上訴人之脅迫所為之意思表示，依民法第92條為撤銷該函之意思表示云云，並舉證人丙○○為證，然查丙○○為興亞公司之業務經理，所為證言難免偏頗興亞公司，且依其於本院證述：「因為我們工地有向業主提出因用地取得延後，需要展延工期，所以業主的監造人員就跟工地經理講展延工程須切結放棄衍生的所有的其他費用，我們礙於要請領工程款，如他們不同意展延工期我們就陷於被扣逾期罰款，所以我們只好發該公文同意放棄。」之情節，難謂西濱中區工程處有脅迫興亞公司為上開拋棄之意思表示。況興亞公司主張於89年4月27日因被脅迫而發函為拋棄上開請求權之表示，然興亞公司遲至91年11月28日原審法院審理時方表示遭被上訴人西濱中工處脅迫而為撤銷之表示，亦顯逾民法第93條前段所定一年之除斥期間，是興亞公司此一抗辯亦非可採。
⒌依上所述，興亞公司既已於89年4月27日發函請求西濱中區
工程處准予展延系爭工程之工期，並表示願自行吸收歷次展延工期所衍生之工程管理費、工程利潤及稅金，不另要求西濱中區工程處補貼，則其再主張系爭工程工期展延期間所增加之品管人員費用543,688元、包商利潤管理費及稅金共計13,004,949元、工地交通維持、安全衛生及環境保護費用共計1,614,322元等費用自屬無據，不應准許，應予駁回。
四、關於興亞公司依不當得利請求西濱中區工程處退還空污費扣款部份：
興亞公司主張系爭工程原定施工期間為810日，本應繳納6,632,522元之空氣污染防制費，嗣後因可歸責於西濱中區工程處之事由致展延工期245日，遭系爭工程施工地點之主管機關彰化縣環境保護局（下稱彰化縣環保局）追繳展延期間之空氣污染防制費2,998,803元（下稱系爭空污費），西濱中區工程處則要求興亞公司負擔上開追繳之系爭空污費始得請領系爭工程款之尾款，興亞公司不得已而於90年7月6日將系爭空污費暫交西濱中區工程處，西濱中區工程處並無法律上原因而受有上開利益，興亞公司受有同額之損害，西濱中區工程處應返還上開利益等等語。西濱中區工程處則以系爭空污費部分係興亞公司於施工期間未切實依環保法令執行致遭彰化縣環保局罰款，依兩造之契約約定，西濱中區工程處得從工程款中扣除，故此一費用乃興亞公司依約應負擔之款，非無法律上原因而受有損害，與不當得利之要件不合置辯。
經查：
⒈兩造之施工補充說明書第四十九項規定：「空氣污染防制費
由本局先行繳交，相關手續由承商負責辦理，如因手續未完成而延誤開工或罰款等，應由承商負責，完工後如為乙方因素致無法退費部分，由發包工款內扣回。」，此有補充說明書附卷可稽（見本院卷㈠第91頁），復依兩造契約附件交通、安衛、環保施工說明書第肆章環境保護施工說明書第1．1條規定「承包商必須遵照有關環境保護法令如空氣污染防治法等相關法令規章與本局工程契約規定確實辦理環境保護管理及維護工作。」、第8條「本工程承包商除應按前述各章節應辦事項切實辦理外，尚包括有為執行環境保護相關法令規章等業務所需之環境檢測及數據資料提供（承包商於工區內應辦事項）．．．，以及在『施工期間』所必須之一切工地管理與維護。」（附件三），興亞公司並不爭執，自堪信為真實，故如屬因興亞公司因素致無法退費部分，諸如因興亞公司未遵照有關環境保護法令如空氣污染防治法等相關法令規章與工程契約規定確實辦理環境保護管理及維護工作等因素，致業主可減免之空污費無法退費時，西濱中區工程處可自發包工款內扣回，合先敘明。
⒉另依公私場所固定污染源申請空氣污染防制費減免辦法第5
條第2項之規定計算方式為：減免金額＝實際應收費額ｘ粒狀污染物防制效率（粒狀污染物防制效率=各項防制措施權重x防制效率），而所謂防制效率之各項權重，亦有西濱中區工程處提出之營建工程各項粒狀污染物防制措施率表可憑（見原審卷㈠第58頁），興亞公司對該表並不爭執，可證減免金額與防制措施、防制效率均亦相關，換言之，施工單位如對防制空氣污染之相關措施作得愈多，得減免之金額愈多，反之愈少，故空污費之減免亦與施工承攬有無依相關法令為防制措施及有效防制空氣污費相關。
⒊查系爭工程興亞公司曾出具營建工程空氣污染防制措施承諾
書，承諾遵守污染防制措施承諾事項，此有彰化縣環境保護局函附件可稽（見本院卷㈠第69－72頁），依其承諾，於道路清洗措施項承諾工地設置洗車設備及泥沉降之洗車台，工地設置洗車窪坑及泥水沉澱坑（見本院卷㈠第71頁），但依彰化縣環境保護局按月查核，系爭工程諸原核定計畫項目，並未施作，防制效率為０，此有查核報告附卷可稽（見原審卷第61、62頁），其餘有多項之防制效率或為０，或較少，興亞公司亦未爭執，可證興亞公司於空氣污費之防制有未盡其依契約應盡之義務。興亞公司抗辯伊已盡其應盡之義務，於空污費之減免無可歸責云云，核非可採。
⒋西濱中區工程處主張系爭工程依公私場所固定污染源申請空
氣污染防制費減免辦法第5條第2項規定計算其相關防塵效率（含權重），空氣污染防制費原可減免費額為5,111,210元（道路工程部份5,030,104+橋梁工程部份81,106=5,111,210），已據其依上開營建工程各項粒狀污染物防制措施率表所計算而得系爭工程之可減免之空污費計算表一紙為證（見原審卷㈠第57頁），興亞公司對該表亦未爭執，而彰化縣環境保護局依據按月查核污染防制措施之粒狀污染物防制效率結果計算並核減免金額為新台幣2,112,407元（含道路減免金額為2,078,556元、橋樑工程減免金額為33,851元）。
亦有西濱中區工程處提出之彰化縣環保局九○彰環二字第六六五九號函可證（見原審卷㈠第59頁），茲興亞公司如有按法令規定為有效之防制空氣污染，則系爭工程可以減免之費用為5,111,210元，但經彰化縣環境保護局依據按月查核污染防制措施之粒狀污染物防制效率結果計算並核減免金額為僅為2,112,407元，則其間因未達防制效率，西濱中工處因而無從辦理核退全數減免金額，是此部分核退減免費不足額2,998,803元既係因興亞公司未切實依環保法令執行，致上訴人西濱中工處無法取得退費，依約上訴人西濱中工處自得從工程款中扣除，則西濱中區工程處之扣款，核屬依契約之權利，自屬有法律上之原因，不構成不當得利，興亞公司依不當得利之法律關係請求西濱中區工程處返還即屬無據，不應准許，應予駁回。
⒌興亞公司雖以伊所出具之承諾書，只限於原工期結束（即89
年1月10日)，自此之後展延工期期間彰化縣環保局便無查核，自然即無減免，並引行政院公共工程委員會履約爭議調解建議認本件增加繳納營造污防染制費，係工期展致所致。故建議合約原工期810天內所發生環保機關未完全減免退費部分(1,768,531元)，由興亞公司負擔：工期展延245天未退費部分（1,230,272元），由西濱中區工程處負擔（參興亞公司91年9月6日原審起訴狀附證七）。然查上開承諾書系針對系爭工程於施工期間造成空氣污染所為承諾，並無限於原工期結束（即89年1月10日)，此有承諾書可憑，興亞公司上開主張並無憑據，並不可採。且工期展延雖不可歸責於興亞公司，但興亞公司依約需負之責任，即承包商於施工期間必須遵照有關環境保護法令如空氣污染防治法等相關法令規章與工程契約規定確實辦理環境保護管理及維護工作之責任並不因此而減少，故在延展工期期間，因空氣污染防制率不佳，未能減免退費，仍屬可歸責於興亞公司之事由，依約西濱中區工程處仍得扣款，興亞公司上開抗辯並不可採，併此敘明。
四、綜上所述，興亞公司主張就系爭工程打拔鋼板樁部分請求西濱中區工程處給付工程款6,624,907元及其遲延利息，核屬有據。惟興亞公司請求西濱中區工程處給付工程工期展延期間所增加之品管人員費用543,688元、包商利潤管理費及稅金共計13,004,949元、工地交通維持、安全衛生及環境保護費用共計1,614,322元等費用及依不當得利請求西濱中區工程處退還空污費扣款2,998,803元則均屬無據，不應准許，應予駁回。原審就興亞公司依不當得利請求西濱中區工程處退還空污費扣款2,998,803元為西濱中區工程處敗訴之判決，尚有未洽，西濱中區工程處上訴指摘原判決此部份不當，為有理由，應由本院將原判決此部份廢棄，並駁回興亞公司之請求，興亞公司此部份假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。至原審判命西濱中區工程處就打拔鋼板樁部分給付興亞公司6,624,907元及駁回興亞公司請求西濱中區工程處給付工程工期展延期間所增加之品管人員費用543,688元、包商利潤管理費及稅金共計13,004,949元、工地交通維持、安全衛生及環境保護費用共計1,614,322元等費用，均無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件興亞公司之上訴為無理由，西濱中區工程處之上訴一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條判決如主文。
中華民國96年2月6日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官蔡王金全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官許麗花中華民國96年2月6日
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