裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1635號刑事判決
裁判日期：民國95年02月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1635號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣東成技能訓練所執行中）指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1793號中華民國94年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9160號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可寄藏手槍，累犯，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之捷克CZ廠口徑9mm制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、巴西TAURUS廠口徑9mm制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈肆顆、口徑0.380吋制式子彈陸顆均沒收；又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月，扣案之上開捷克CZ廠口徑9m
m制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、巴西TAURUS廠口徑9mm制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈肆顆、口徑
0.380吋制式子彈陸顆均沒收；應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之捷克CZ廠口徑9mm制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、巴西TAURUS廠口徑9m
m制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈肆顆、口徑0.380吋制式子彈陸顆均沒收。
事實
一、乙○○有妨害自由及違反麻醉藥品管理條例案件等前科，其中於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，甫於86年1月14日易科罰金執行完畢，詎不知悛悔，明知制式手槍、子彈均屬槍炮彈藥刀械管制條例所列管禁止寄藏、持有之物，未經主管機關之許可，不得寄藏，竟於民國91年1月1日，在高雄縣大樹鄉攔河堰附近，受不詳姓名年籍之人委託，代為保管其所持有之捷克CZ廠口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）、巴西TAURUS廠口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈17顆、口徑0.380吋制式子彈6顆，並將之藏放在高雄縣大樹鄉龍目村山區之工寮內（原審判決誤載為大寮鄉），而未經許可，寄藏上開制式手槍及子彈，其間曾試射而擊發口徑9mm制式子彈2顆（均已滅失）。
嗣於94年4月21日凌晨，因恐槍彈放置過久而損壞，乙○○乃騎乘車號000-000號機車，攜帶前開手槍2支、口徑9mm制式子彈15顆、口徑0.380吋制式子彈6顆，放置在其左右二側腰際，前往高雄縣大樹鄉山區欲行試射，然因山上有人不便試射而又折返，回程途中於同日凌晨7時45分許，行經高雄縣大樹鄉溪埔村溪埔1巷3號前，與對向駕駛車號0000-00號自小貨車之甲○○發生輕微擦撞，雙方下車理論發生爭執，彼此相距約僅1、2步，乙○○心生不滿，乃掀起上衣，從右側腰際拔出上開捷克CZ廠口徑9mm制式半自動手槍並予以上膛，甲○○見狀認其已走避不及，為阻止乙○○開槍，乃立即從後抱住乙○○，兩人在拉扯扭動之際，乙○○明知槍枝為極具殺傷危險性之物品，而人體又頗為脆弱，倘若在近距離恣意以槍枝射擊人體，極可能擊中要害而喪命，猶基於殺人之犯意，在短短1、2分鐘內接續朝後射擊5發子彈（第5發子彈卡在槍枝內並未射出），其中分別擊中甲○○左、右腳部各1發，致甲○○因此受有右腳膝蓋槍傷合併筋膜炎（無神經斷裂）、左腳槍傷合併筋膜炎及左腳脛前肌腱、腳趾肌腱斷裂之傷害，甲○○受傷後仍奮力抱住乙○○並將該支手槍奪下，乙○○見甲○○已受傷，仍心有未甘，又接續從左側腰際拔出上開巴西TAURUS廠口徑9mm制式半自動手槍，然於甫掏出之際，旋即遭甲○○用手打落，並將乙○○壓制在地，而幸未發生死亡結果。嗣因民眾報警而為警當場查獲。並扣得上開手槍2支（含彈匣3個）、口徑9mm制式子彈10顆（鑑驗時已試射6顆，剩4顆）、口徑0.
380吋制式子彈6顆、以及在現場遭擊發之口徑9mm制式子彈彈殼4顆、口徑9mm鉛質彈頭1顆。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人甲○○及 陳金昌 於偵查中向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案被告及辯護人並未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定得為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦已明揭其旨。證人甲○○於警詢之陳述及 黃勝利 之戶籍查詢資料、內政部警政署刑事警察局94年4月21日刑鑑字第0940062885號槍彈鑑定書、該局94年6月13日刑鑑字第0940079230號槍彈鑑定書、財團法人義大醫院診斷證明書、該院94年6月28日義醫字第09400516號函及其所檢附關於證人甲○○就診之病歷資料，雖均係被告以外之人於審判外所為之言詞及書面陳述，係為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌證人甲○○於警詢所為陳述作成時之情況，及上開書面陳述其作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對其於前揭時、地，自他人受寄上開槍彈，並將上開槍彈藏放在上址山區工寮之事實供承不諱，雖其供稱上開槍彈之來源，係友人黃勝利所交付委託保管，然黃勝利業已於88年5月31日死亡之事實，有戶政查詢資料1份在卷可按，其自不可能再於91年1月1日交付槍彈予被告，是就此部分被告所述不無避就之處，而應認被告上開槍彈之來源，係由另一不詳姓名年籍之人所交付委託保管。此外復有扣案之上開手槍2支、子彈16顆、彈殼4顆、彈頭1顆可資佐證，而該等物品經送鑑驗結果，其中1支手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）係捷克CZ廠口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力，另1支手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）係巴西TAURUS廠口徑9mm制式半自動手槍，槍管內亦具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力，而16顆子彈中，有10顆係口徑9mm制式子彈，具有殺傷力，另6顆係口徑0.380吋制式子彈，亦具有殺傷力，至彈殼4顆係已擊發之口徑9mm制式彈殼，彈頭1顆係已擊發之口徑9mm鉛質彈頭，此有內政部警政署刑事警察局94年4月21日刑鑑字第0940062885號鑑定書、94年6月13日刑鑑字第0940079230號槍彈鑑定書各1份附卷可稽（見偵卷第18頁至第24頁及原審卷第141至第148頁），足徵被告之自白（除槍枝子彈之來源部分以外）與事實相符。
二、殺人未遂部分：訊據被告對其於上開時、地與證人即被害人甲○○因行車而發生糾紛，且上開捷克CZ廠口徑9mm制式半自動手槍有發射並擊中證人即被害人甲○○，致證人即被害人甲○○受有上開傷害之事實坦承不諱，惟矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：雙方爭執時，兩人發生扭打，當時巴西製及捷克製之手槍分別插在伊左、右側腰際，扭打間捷克製手槍快要滑落，伊用手將槍扶好，甲○○以為伊要拔槍，便來搶槍，兩人在拉扯中不知何人誤觸扳機，槍枝走火才傷到甲○○，伊並無要殺害甲○○之意思，後來捷克製手槍被甲○○搶下，伊並未再取出第2支巴西製手槍云云。經查：
㈠、於上開時地，證人即被害人甲○○與被告因車子擦撞發生口角，被告即掀起衣服，從腰間拔出槍來就上膛，證人即被害人甲○○看跑也跑不掉，為制止被告開槍，就從後面抱住被告，被告仍一直往後面開槍，聽到很多槍聲，證人即被害人甲○○之右膝及左小腿各被1槍貫穿，其把槍打下來，被告立即拿第2支槍出來，又被其打下來等情，迭據證人即被害人甲○○於警詢、偵查及原審審理時指訴綦詳（見警詢卷第31頁至第33頁、偵卷第
33、34頁、原審卷第125頁至第128頁）。雖證人即被害人甲○○於警詢時證稱：該男子開槍射擊共約7發等語（見警詢卷第32頁），而於原審審理時證稱：最少有
5、6槍等語（見原審卷第126頁），似前後不一，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證詞，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得與以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。然於事發當時情況危急而混亂，證人即被害人甲○○未明確細數被告射擊之次數，實應為常理所容，且其對整個案發經過之情形，於警詢、偵查及原審審理時所述均大致相符，並無歧異。況被告於偵查中亦供稱： 伊有 拿出1枝槍比著甲○○要嚇唬對方等語（見偵卷第6頁），亦核與證人即被害人甲○○所述見對方拔槍即從後抱住對方一節相符。再參以證人即被害人甲○○與被告夙不相識，且於原審審理時亦表明不欲對被告求償而只想回復平靜生活，則衡情應無設詞誣陷被告之理。故證人即被害人甲○○之證詞應可採信無疑。
㈡、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院85年臺上字第1608號判決意旨參照）。證人即被害人甲○○受有右腳膝蓋槍傷合併筋膜炎（無神經斷裂）、左腳槍傷合併筋膜炎及左腳脛前肌腱、腳趾肌腱斷裂之傷害，有財團法人義大醫院開立之診斷證明書1紙（見警卷第35頁）及該院94年6月28日義醫字第09400516號函及其所檢附關於證人甲○○就診之病歷資料1份在卷可按（見原審卷第48頁至第67頁），上開傷勢雖均在腳部，而非要害之處，惟上開傷勢應非僅1槍所造成。且證人即警員陳金昌於偵查中證稱：現場地上找到4顆彈殼，槍枝內卡住1顆彈殼，共5顆等語（見偵卷第6頁），則應認上開槍枝共射擊5發，最後1發卡在槍枝內甚明，是顯非誤觸板機槍枝走火所擊發，而係蓄意擊發無訛。
則觀諸事發當時之情狀，證人即被害人甲○○從後抱住被告，兩人距離極為貼近且在拉扯扭動之中，而槍枝又係極具殺傷危險性之物品，此時被告恣意朝後開槍射擊，極可能擊中對方要害而致命，被告對此不能諉為不知，猶決意開槍射擊，且在短短1、2分鐘內蓄意擊發5槍，其有殺人之犯意甚明，況嗣後被告之第1枝槍遭證人即被害人甲○○奪下時，證人即被害人甲○○已遭槍傷，然被告猶未罷休而接續欲取出第2枝槍，益見被告主觀上有置對方於死之犯意，已甚灼然。至辯護人聲請傳訊證人即被害人甲○○，惟其於原審審理時業經交互詰問而證述綦詳，核無再為傳訊之必要，附此敘明。
㈢、綜上所述，被告前開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行均堪以認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之寄藏手槍罪（原起訴意旨認被告所涉為同條項之持有手槍罪嫌，容有誤會，惟基本社會事實相同，應予變更）、同法第12條第4項之寄藏子彈罪（原起訴意旨認被告所涉為同條項之持有子彈罪嫌，惟基本社會事實相同，應予變更）及刑法第
271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告以一行為同時受寄上開手槍及子彈而觸犯寄藏手槍罪及寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之寄藏手槍罪處斷。被告所犯上開寄藏手槍罪及殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有妨害自由及違反麻醉藥品管理條例案件等前科，其中於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，甫於
86年1月14日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告刑案紀錄表1份在卷可憑，其於5年內再犯有期徒刑以上之寄藏手槍罪，為累犯，此部分應依刑法第47條之規定加重其刑。又被告已著手於殺人行為之實施，而未至死亡之結果，此部分爰依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠從刑應附隨主刑宣告，上開槍枝及子彈，係供被告犯殺人未遂罪所用之物，亦係違禁物，原審主文於殺人未遂罪部分，漏未諭知將上開槍枝及子彈宣告沒收，尚有未洽。㈡在現場遭擊發之口徑9mm制式子彈彈殼應為4顆，原審認有5顆，亦有未合。㈢寄藏手槍、子彈地點係高雄縣大樹鄉龍目村山區，原審誤載為高雄縣「大寮鄉」山區，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告未經許可擅自寄藏手槍及子彈，對於他人安全及社會治安危害甚鉅，且其僅因與他人車輛發生輕微擦撞即持槍逞兇，致被害人雙足遭受槍傷，殊不可取，惟念其就寄藏槍彈部分尚能供承大部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。扣案之上開手槍2支（含彈匣
3個）、口徑9mm制式子彈4顆（原扣案10顆，鑑驗時已試射6顆，剩4顆）、口徑0.380吋制式子彈6顆均係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至在案發現場遭擊發之口徑9mm制式子彈彈殼4顆、鉛質彈頭1顆以及送鑑驗時試射之口徑9mm制式子彈6顆，均已無殺傷力而非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。又本案所扣得之物品除犯罪事實欄所臚列者外，尚有查扣另1顆彈殼，然此係案發後有記者至山區查訪發現而交給警方處理，尚欠缺足資比對之紋痕，無法確定是否與本案有關等情，業經證人 辛永發 於原審審理時證述明確（見原審卷第129、130頁），並有前開94年6月13日刑鑑字第0940079230號槍彈鑑定書為憑，且該彈殼與被告所述寄藏子彈之數目亦不相吻合，是尚難認與本案有關，且該彈殼又已擊發而不具殺傷力，是無從宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條、第26條前段、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國95年2月27日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年2月27日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。