裁判字號：最高法院108年台上字第3138號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第3138號上訴人 黃明香 選任辯護人 賴錫卿 律師上訴人 姚筱怡 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月31日第二審判決（106年度上訴字第3054號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度毒偵字第6917、6919號；105年度偵字第23965、23966、23967號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如其附表一編號1至7所示黃明香販賣第一級、第二級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於如其附表一編號1至7上訴人黃明香販賣第一級、第二級毒品部分）：
一、原判決認定上訴人黃明香有如其事實欄所示附表一編號1至
7所載販賣第一級、第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於黃明香如原判決附表一編號1、2、4所示不當之科刑判決，改判仍論處黃明香以如其附表一編號1、2、4所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪刑（以上共3罪），並維持第一審關於黃明香如附表一編號3、5至7所示之販賣第一級毒品罪刑（以上共4罪），駁回黃明香此部分之第二審上訴。固非無見。
二、惟查：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨，係以減免其刑的寬典，鼓勵犯罪行為人供出其所涉案件全部詳情，俾期因此查獲毒品來源，以擴大落實毒品追查，有效斷絕毒品供給，而杜絕毒品氾濫。因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條、項的適用，法院並無不予裁量減免其刑的權限。是依據卷內證據資料，被告苟有「供出毒品來源」的情形，則嗣後調、偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共犯」結果，攸關被告有無得邀上揭寬典的適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，而為法院應依職權予以調查者，並不待被告有所主張或請求。從而，倘法院未予調查，當認存有應於審判期日調查之證據而未予調查的違背法令情形存在。
本件原判決雖於理由欄貳、六、㈤、⒉說明略以：上訴人黃明香於警詢時所提供，與 温百合 （綽號 小花 ）間之2通簡訊對話內容，以及通訊監察譯文所示之通話時間，係分別在民國105年8月3日18時46分、同年月6日6時26分，且温百合被移送偵辦的犯罪行為時間，為105年7月12日至同年12月31日，在時序上，係在黃明香附表一所示各次販賣第一、二級毒品犯行（按即105年6月3日至16日）「之後」，自難認黃明香如附表一各次販賣第一、二級毒品來源係向 溫百合 購買等情（見原判決第15頁第12行至第16頁第6行）。但衡諸證人即警員 沈育呈 於原審證稱：我查獲黃明香，他說上游是溫百合，在黃明香指述溫百合是上游前，沒有對溫百合進行調查，黃明香給我譯文資料、中國信託商業銀行存款明細、遠傳通聯報表，我就以這三項去問溫百合有無此事、製作筆錄，之後就把這些資料函送新北地檢署等語（見原審卷第353、455、456頁）；且臺北市政府警察局大安分局106年7月13日北市警安分刑字第00000000000號刑事案件報告書，似將溫百合以「犯罪嫌疑人」移送偵辦，臺灣新北地方檢察署分案106年度偵字第22917號偵查，有第一審公務電話紀錄表可稽（見第一審卷二第229頁）；而依卷附溫百合前案紀錄表，該偵查案件先因通緝而終結，似經緝獲到案而分案108年度偵緝字第2758號案件偵辦中（見原審卷第561頁）。而黃明香於原審陳稱：附表一販賣第一、二級毒品之來源，都是溫百合等語（見原審卷第473頁）；且上訴意旨復陳稱：其於第一審除提出中國信託銀行之交易明細外，尚有提出105年5月30日至同年12月20日，與溫百合有多筆轉帳之台新銀行交易往來明細表等語（見本院卷第133頁），並提出此部分銀行明細表為憑（見本院卷第143至159頁）。
則偵查機關是否因而查獲其他正犯或共犯？攸關黃明香能否適用上開規定減輕或免除其刑，自屬「對被告之利益有重大關係事項」。原審未再細究或查明檢察官有否因而查獲其他正犯或共犯之情形，即謂本件黃明香關於附表一編號1至7部分犯行，無供出毒品來源減免規定之適用，難認無調查職責未盡及該事證未明之違法情形。
三、以上，係上訴意旨所指摘，應認原判決關於如其附表一編號
1至7所示黃明香被訴販賣第一、二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分（即原判決關於如其附表一編號7所示上訴人姚筱怡販賣第一級毒品部分；如其附表二編號3所示黃明香施用第一級毒品部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人姚筱怡上訴意旨略以：
（一）原判決附表一編號7部分，姚筱怡係受託代為轉交毒品給 趙家豪 ，對於交付的毒品數量、價金皆不知悉，亦未從中獲取任何利益，應屬「幫助犯」而已，原審竟論以「共同」販賣第一級毒品罪，顯然有誤。
（二）姚筱怡犯罪參與程度，較同案被告黃明香、 黃志鵬 為輕，原審竟宣處相同刑度，可見量刑欠當。再者，姚筱怡經此次教訓後，已深感悔悟，請依毒品危害防制條例第17條第
2項自白減刑，及刑法第59條規定減刑之規定，量處較輕的刑期，俾能重新做人。
（三）原審對姚筱怡逕依刑法第47條第1項論以累犯，加重其刑，有違司法院釋字第775號解釋意旨，應認有判決不適用法則之違誤云云。
三、黃明香此部分上訴意旨略以：現今實務對於施用毒品者，已認係「病患性犯人」，法院亦有輕刑判決之實例，請就黃明香施用第一級毒品部分，給予從輕量刑云云。
四、惟查：
（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定姚筱怡有其事實欄三、㈡所載即附表一編號
7所示販賣第一級毒品犯行，因而維持第一審論處共同犯毒品危害防制條例第4條第1項罪刑，而駁回姚筱怡在第二審之上訴。另認定黃明香有其事實欄三、㈤所載即附表二編號3之施用第一級毒品犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論黃明香以犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，均已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信判斷之，此項判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定可明。
毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；且實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。
刑法上之共同正犯，以有意思聯絡、行為分擔為要件；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀犯意及客觀犯行作為標準，縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，苟所分擔者係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。
原判決於理由欄貳、三內，業已敘明：姚筱怡與黃明香及共犯黃志鵬，係以分工方式為之，姚筱怡既有接聽購毒者趙家豪來電表示交易毒品數量不足之電話，並有交付不足數量之海洛因予趙家豪之行為，足見姚筱怡與黃明香、黃志鵬間就該販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，該當販賣毒品的共同正犯。
姚筱怡此部分上訴意旨，係就原審已為說明之事項，徒憑己意，再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
（三）關於刑之量定，及刑法第59條犯情可憫、減輕其刑的規定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
⒈原判決於理由貳、六、㈤⒊；叁、一、㈢、二內，說明：
黃明香所犯施用第一級毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，因而撤銷第一審判決，並審酌黃明香關於刑法第57條各項，及施用毒品之情節、所生危害，坦承犯行之態度等一切情狀，改判量處此部分犯行為有期徒刑8月。
⒉另於理由貳、六、㈣、3；㈥；肆項下，說明：第一審已
衡酌姚筱怡個人原有施用毒品之不法習性，進而販賣毒品，戕害國民健康，對社會所生危害非淺，兼衡販售對象、數量、素行及犯後態度等一切情狀，就其犯如附表一編號
7所示共同販賣第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第17條第2項，及刑法第59條酌減之規定，遞予減輕，宣處有期徒刑7年6月（法定本刑為死刑或無期徒刑）。上開量刑，客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則。
黃明香、姚筱怡此部分上訴意旨，無非就屬原審量刑職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，難認為適法的第三審上訴理由。
至黃明香上訴意旨另指其他案件之量刑，因其情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，並不得比附援引該量刑執為原判決有違背法令之論據。
（四）刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑；但既已審酌，即難遽謂違法。
本件原判決於理由欄貳、六、㈢說明：姚筱怡有如原判決事實欄所載之前案，為累犯，所犯附表一編號7所示販賣第一級毒品之死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑之旨。又毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品，法定本刑為「死刑或無期徒刑」，依刑法第65條第2項，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；刑法第66條前段，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。是原判決就姚筱怡所犯販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑後，量處有期徒刑7年6月，已屬最低度刑，自無違反司法院釋字第755號解釋意旨。
五、依上說明，應認上揭部分之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。
叁、另關於黃明香施用第二級毒品部分（即原判決附表二編號2
，處有期徒刑7月），屬不得上訴第三審之案件，已經原審移送執行，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年4月30日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官李錦樑法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月8日