臺灣高等法院臺南分院113年度上更一字第52號刑事判決

臺灣高等法院臺南分院刑事判決

113年度上更一字第52號

上訴人

即被告謝 東隆

選任辯護人 陳立帆 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第554號中華民國111年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第6283、6365、6773、6835號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於販賣第一級毒品既遂部分撤銷。

上開撤銷部分，乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　事　實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品營利之犯意，以其持用如附表二編號1所示iPhone手機1支（含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，於民國111年2月13日下午4時56分許前某時，以Line與甲○○聯繫，由甲○○於111年2月13日下午4時56分許，將其與陳○○合資購買第二級毒品甲基安非他命之價金3萬元，以無摺存款方式存入中信帳戶，經乙○○確認收款後，於111年2月14日晚上7時50分許，前往三重空軍一號寄送裝有第二級毒品甲基安非他命之包裹，再將寄貨單以Line傳送予甲○○，經甲○○將該寄貨單轉傳予陳○○後，由陳○○於翌（15）日不詳時間前往斗南空軍一號領取包裹，完成交易。嗣經警於111年7月20日下午4時10分、5時26分許，持原審法院核發之搜索票，先後前往新北市○○區○○街與○○街口及臺北市○○區○○街00巷00弄00號2樓對乙○○執行搜索，扣得如附表二編號1所示之物，始循線查知上情。

二、案經雲林縣警察局移送暨臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、證人甲○○於111年2月13日下午4時56分許，將其與證人陳○○合資購買毒品之價金3萬元，以無摺存款方式存入中信帳戶內，經被告確認收款後，於111年2月14日晚上7時50分許，前往三重空軍一號寄送裝有毒品之包裹，由證人陳○○於翌（15）日不詳時間前往斗南空軍一號領取包裹等情，業據被告供述明確（原審卷第43至44、225至226、436至439頁），有證人甲○○、陳○○之證述在卷可稽（偵6283卷第219、233頁；原審卷第363至416頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司函覆之中信帳戶存款交易明細及自動化交易LOG資料-財金交易1份、Line搜索好友之電話號碼及ID搜尋結果擷圖2張、三重空軍一號外觀照片1張、被告至三重空軍一號寄送包裹之監視器錄影畫面擷圖2張、被告駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表1紙、車輛行駛軌跡及事件紀錄清單擷圖9張、Google地圖擷圖2張、通聯調閱查詢單2份等證據資料可佐（警聲搜卷第53、59至63、65至67、74至75、77至78、83至93頁；他字卷第43、115至198頁；偵6283卷第67、71頁），此部分事實，首堪認定。

二、上開被告販賣3萬元甲基安非他命之事實，業據其 於警 、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，詳如下述：

　㈠於警詢供稱：（問：陳○○於筆錄供稱最後一次與你交易毒品係於111年2月14日，陳○○以通訊軟體FB與你聯繫後，約定與你交易毒品海洛因共5錢，價格新臺幣70000元，是否屬實？能否詳述過程？）他有這樣跟我說，有匯錢給我，詳細金額我忘記了，匯到我所有中國信託帳戶內，但我該次沒有寄毒品給他。（問：你共寄幾次毒品予陳○○？）大概2至3次，我都是寄毒品安非他命。（問：警方出示三重客運站之監視器畫面，於111年2月14日20時50分許（經勘查監視器時間快約1小時），畫面中男子是否你本人？做何事？）是我本人，我去寄東西給陳○○，但該次沒有寄毒品給他，我有收到他向我購買毒品的款項等語(偵6283卷P29-30)。

　㈡於偵訊供稱：

　⒈陳○○是之前我在雲林第二監獄的獄友，我賣2、3次安非他命給他，是用寄送的，我不記得特定時間，但是我都是去三重空軍一號野雞車貨運寄到斗南的貨運站給陳○○，這是他教我的，通常都是購買18000元半兩左右。他向警方說他最後一次有向我購買海洛因，但是我沒有海洛因，我最後一次只有賣18000元的安非他命給他，他匯款到我的中國信託帳戶，我不知道他是用何種帳戶匯款，我只有確認進來的金額與我們講好的對不對，因為我沒有跟其他人交易。最後一次我跟陳○○因為買賣毒品的金錢糾紛吵架，他要我幫他買毒品，我花費很多時間幫他找，他一直打電話來煩我，我叫他先匯錢給我，他又說我東西沒有寄給他，所以我們就吵架。111年2月14日我寄送半兩即17.5公克的安非他命約18000元給他。111年2月22日前後陳○○應該是匯1、2萬元給我，但是我沒有給他東西，因為他很煩所以我騙他的錢。我承認販賣毒品，於111年2月14日去貨運站是為寄送毒品給陳○○等語(偵6283卷P167-170)。

　⒉先前訊問時問我陳○○向我購買何種毒品，我稱他向我購買安非他命，我寄給他的是安非他命。我不知道甲○○這個名字，所以不知道是在說誰，但我知道陳○○跟他朋友一起買，不知道這個朋友是不是指甲○○。我寄給陳○○安非他命，寄給他幾次不記得了，看用空軍一號寄送幾次就是幾次，空軍一號也是陳○○教我使用的，我也是都寫陳先生收，並在收件資料上留陳○○的電話，不過我不記得他的號碼。（問：陳○○稱甲○○能夠直接與你聯繫，甲○○的部分是他自己與你聯絡及購買，陳○○並沒有介入，有何意見？）但是實際上陳○○都有介入，不過他朋友確實有一個LINE暱稱是「居」的人曾經跟我聯繫，我有單獨賣過一次大約2萬元17公克的安非他命給這個「居」。陳○○出院後有提到「居」跟我買，又要我幫他找一級毒品，但是我找不到，我不記得確切日期但我叫他先匯錢給我，我收了錢但是我兩次都沒有交給他們毒品，後來我們就有金錢上的糾紛。我不知道陳○○是跟誰一起買，陳○○都只跟我說哥哥。我都賣陳○○安非他命，沒有賣海洛因。111年2月14日我至空軍一號三重客運站寄送物品給陳○○，是寄送安非他命，我跟陳○○有糾紛後，陳○○後來傳簡訊給我朋友轉達說我沒有給他海洛因，要我把錢還他不然他要找雲林縣刑大查我。這些簡訊我有備份在我妹妹 謝瀞儀 的iPhone手機中，我有寫信請家人幫我陳報等語(偵6283卷P251-253)。

　㈢於原審供稱：

　⒈我坦承有賣甲基安非他命給陳○○。起訴書附表編號5所載甲○○、陳○○集資後於111年2月14日由甲○○存入3萬元至我的中國信託帳戶，我於同日確認收款後，只要當天中國信託有記錄到一筆來自雲林的無摺存款，就是毒品交易的錢，如果當天三重的空軍一號也有拍到我去寄送物品，那我就是該日有去寄送甲基安非他命，但不是寄送海洛因，檢察官起訴我收款3萬元卻說我賣7萬元海洛因並不合理等語（聲羈卷第19頁，原審卷第40至43頁）。

　⒉起訴書附表編號5所載我於111年2月13日確認中國信託帳戶收到1筆無摺存款3萬元後，即於111年2月14日晚上7時50分許至三重客運站寄送毒品至斗南空軍一號客運站，但我寄送的是甲基安非他命，陳○○他們是用3萬元跟我購買半兩甲基安非他命。（問：陳○○說除了以無摺存款存入3萬元外，另有支付4萬元給你，總共買5錢價值7萬元的海洛因，有何意見？）我交付的是3萬元甲基安非他命，他們有請我拿第一級毒品，錢有匯給我，但我沒有去拿，我不敢去拿第一級毒品，我怕被騙，我跟陳○○交易甲基安非他命的金額大約都在3萬元左右。第二級毒品的交易款項都是存入我的中信帳戶，由我確認收款，如果陳○○存入其他的帳戶，那些款項應該就是他請我購買第一級毒品的款項，兩次加起來約10、11萬元，一次是6萬多元，另一次金額沒印象了等語（原審卷第225至226頁）。

　⒊附表編號5僅承認有涉及第二級毒品，我與陳○○、甲○○交易過程中，用來收款的帳戶就中國信託而已，沒有其他帳戶，（問：沒有你向其他朋友借用的帳戶？）有一兩次金額超過，但是到底有沒有收到錢，要看別人帳戶，收到我自己的帳戶我可以確定，匯到別人帳戶的我無法確定。（問：有沒有匯到其他帳戶的錢？）最後一次。（問：你先前不是說有兩次？是哪兩次？）編號5跟6，編號5匯到我的帳戶3萬元，匯到其他帳戶也是3萬元。編號6他一開始也說要購買甲基安非他命，但是到後面一通電話來又說要換海洛因，包括對話紀錄中所載上一次就原諒你，我忘記時間，我忘記不知道是111年2月9日或111年2月24日，過年那段期間有一次交易就是這樣子，海洛因對我來說取得有一定難度。附表編號6我確定有收到3萬元，陳○○說匯了59500分兩個帳戶，屬實。編號5、6的金錢糾紛就是海洛因的金錢糾紛，我有寄甲基安非他命過去，因為海洛因我無法取得，海洛因的錢我收了，我沒有海洛因可以寄給他們，我就跟他們說我被警察抓了，有一次我也確實被警察抓了，最後一次是我覺得他們太煩了，所以我就不接電話了等語（原審卷第436至439頁），由上開前後文義對照可知，被告稱「海洛因的錢我收了」，應是指起訴書附表編號6部分。

　㈣於本院供稱：　

　⒈實際上我所交付的毒品是甲基安非他命，不是海洛因。我們在監獄認識，出來之後陳○○跟我聯繫上，都問說我這邊有沒有毒品，我本身施用二級毒品，我說我有二級毒品可以給他，他有給我3、4萬元左右，他匯款到我中國信託帳戶。我本身沒有施用一級毒品，我有明確回絕過他，但他一直盧，我還跟他翻臉，他錢有寄給我，我從來沒有寄送一級毒品，且依最高法院發回意旨，陳○○、甲○○對於匯入款項陳述不符，此部分主張無罪等語（本院卷第126至127頁）。

　⒉（問：偵6283卷第259至265頁Line對話紀錄「上次就真的給他機會了他真的當做這樣就可以了嗎」，是否要證明有一次交付毒品他認為你沒有照約定給他？）這個「上次」就是指編號5，我有寄安非他命給他，我回絕他說我沒有 海洛英 可以給他，他一直煩我，我說我都被警察抓了你還要怎樣，他對這很不滿，第6次他又打電話來詢問說一樣是安非他命，又叫我幫他找海洛英，第6次就是2月19日那次，我嫌他太煩了、太煩了，我就說讓他錢寄過來，我根本連要給他的意思都沒有，這筆錢就被我捲跑了，他匯過來的錢我就拿走了。編號5敲定7萬是在談的過程，敲定7萬之前我就回絕他說沒有海洛英，我說要不然你錢寄過來，寄過來後我就寄東西給你，我就寄安非他命，因為他說要一起購買，安非他命是一定有的東西。他2種毒品都要，但我沒有海洛英可以給他，我就隨便跟他講一下，我不會算，不知道海洛英的價錢，我的意思是指7萬元都是甲基安非他命的價格，我沒有海洛英給他，我只跟他說3萬，我沒有拿到7萬，我就只有安非他命，我說一定是安非他命，我寄的東西確定只有安非他命。我一開始就回絕他了，但現在不記得7萬如何計算出來，2月14日編號5這次寄半兩安非他命給陳○○，半兩3萬多元，陳○○沒有給我7萬，我就只有收到3萬元去幫他買安非他命。Line紀錄上說「上次就真的給他機會了」，「上次」是指編號5這次，他對我不滿是他認為寄了7萬給我，但我只給他3萬塊的安非他命，我真的只有收到3萬元，Line紀錄「11萬5千5中午一定要匯回來」，是他說我拿這些錢，但我真的沒有算，我不清楚。他一開始只有要安非他命，後來說要海洛英，我說我沒有海洛英，我回絕他了，他就要我幫他找找看，我就說我只有這東西，我幫你拿，你錢匯過來我去幫你拿安非他命。我叫他匯3萬，他就匯3萬給我。我根本不知道海洛英的價錢，根本沒有這樣的東西，我怎麼跟他講多少錢。甲基安非他命半兩就是3萬，我從未接觸海洛英交易，數量及金額如何計算我沒有認知，都是以安非他命的認知去計算金錢，我否認有海洛英交易等語（本院卷第167至172頁）。

　㈤綜上所述，被告業於歷審坦承其於上開時地有與陳○○、甲○○交易3萬元之甲基安非他命至明，此為最輕本刑10年以上之重罪，而本案並無通訊監察譯文，倘無此事，衡情被告當無自陷己罪之理，且其歷次所述大致相符，上開供述堪以採信。

三、上開被告販賣甲基安非他命之事實，固堪認定，然究係販賣多少金額（3萬或7萬）之甲基安非他命或另有海洛因，仍須有充足補強證據，始足確認：

　㈠關於購毒者陳○○、甲○○之證述

　　按販賣毒品案件，因購毒者有為圖獲邀輕典而為不實陳述之可能，其指證向某人購買毒品證詞之憑信性本不及於一般證人，自不得僅憑其片面之指證，作為認定被告犯罪之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據，以察其是否與事實相符，而擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據，係指除購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，依社會通念足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

　⒈證人陳○○：

　⑴於警詢證稱：我與被告交易大概3、4次左右，最後一次交易我在111年2月14日用FB通訊軟體與他約定交易毒品海洛因，當時約定海洛因1錢14000元，我與他約定交易5錢海洛因，總價新台幣7萬元。被告是用空軍一號遊覽車貨運下來，從三重站下來到斗南交流道空軍一號停靠站，他會事先通知我貨何時到，我再前往領取。我有施用安非他命及海洛因等語（他字卷第9至10頁）。

　⑵於偵訊證稱：最近一次是我被查獲的前3、4天左右，我在凌晨1、2點匯了59500元（30000元至乙○○中國信託帳戶，29500元至乙○○友人帳戶）要買5錢海洛因，另外1萬元當時他說等天亮他朋友起床再給我帳號，結果後來他都沒告知我帳號。這次的對話記錄和貨單還在手機中，我已經告知警方。如果我沒有被查獲，應該2月22日當天我就會收到這次購買的毒品，因為22日早上他會給我另一個帳戶，我匯了錢他就會去寄，結果我清晨就被查獲。這次貨單是2月10幾日我住院時買的那一次，我2月16日出院前一天15日晚間我有到斗南站領他寄給我的毒品，被告是從三重站寄貨的，警方有調資料，就是我說的2月15日領貨的那次，我於2月22日為警扣得之海洛因1包就是該次毒品交易所剩等語（他卷第101至102頁）。

　⑶於偵訊證稱：我大部分向被告購買海洛因，有時跟甲○○集資向乙○○購買安非他命，都用空軍一號的方式寄送到斗南後我再去拿。我2月15日去拿毒品是海洛因，那次是跟甲○○集資的，我跟甲○○通常都是甲○○匯錢，我去領毒品，領貨單也是傳到甲○○的LINE。被告沒有寄送空殼包裹假裝毒品給我們，如果他這樣我們就不會再向他買等語（偵6283卷第219至221頁）。

　⑷於原審證稱：我在關的時候認識被告，不是我跟被告買毒品，我是甲○○叫我去領貨，我施用海洛因及少量安非他命。我去貨運站是領海洛因，我只有領一次，應該是111年2月15日，我111年2月9日在開刀，錢都是甲○○去匯的。我領到的貨是海洛因，我也有施用甲基安非他命，但我有肝癌，甲基安非他命我沒有常常施用。我確定我拿到的是海洛因，我施用該毒品確實是海洛因。我和被告交易時，海洛因的單位是錢，價格是一錢14000元，我111年2月15日去領的那次，我是要跟甲○○合資買5錢。該次是甲○○打電話給我，叫我去貨運站領東西，我要去住院時，我錢就跟甲○○合資好了。我是111年2月9日開刀，111年2月16日出院，要出院的前一天甲○○打電話叫我去貨運站領東西，我要住院前有先拿14000給甲○○，後來2月12日或13日甲○○有去醫院，那次我不知道拿多少給他，我們2人本來7萬要一人一半，我應該拿3萬左右給甲○○，剩下的甲○○先幫我出，我們事先講好要合資7萬元，我確認那一天拿到的是海洛因，我施用毒品快30年，大部分都是施用海洛因，海洛因施用的正常情形我分得出來，我都摻入香菸，甲○○說當時是因為我住院很痛苦，想要施用海洛因，是事實。2月19日那次我要跟被告買6錢海洛因，1錢14000元，我先匯59500元給他，其他的隔天才要再匯，再來沒傳帳號給我，我只有111年2月19日匯59500元給他而已，我應該是匯2個帳戶，一個帳戶3萬元，另一個帳戶29500。因為我右肝已經切除，安非他命吃下去都睡不著，肺部還要開刀，我就都吃海洛因，沒有在吃安非他命，海洛因比較不會有這些問題，因為施用海洛因不會睡不著，111年2月15日聯繫的細節是甲○○去談的，111年2月15日當日晚上我去貨運站領東西，寄件單是甲○○傳給我的，警察在我的手機內有查到，這次直接就是買海洛因等語（原審卷第364至370、373至375、378至382頁）。

　⒉證人甲○○：

　⑴於偵訊證稱：111年2月15日陳○○住院中去拿毒品是海洛因，因為陳○○說他身體不舒服，痛得受不了，我都是去超商用ATM將錢匯給被告，被告都有寄毒品，除了最後一次有寄過空包裹，大約4、5個月前約111年3月間左右，那次也是我跟陳○○一起買的，我們有向乙○○要毒品，但是乙○○到現在還是沒給我們。2月14日陳○○出院前被告有寄貨，陳○○去領取，該次我匯款3萬元，被告給我帳號，我用無摺存款的方式給他款項，不是用我的帳號轉帳等語（偵6283卷第233頁）。

　⑵於原審審理證稱：起訴書附表編號5是買甲基安非他命一兩、海洛因半兩，合計7萬元，以我所述為正確，買毒品大部分是我先出錢，我與陳○○合資購毒都是我去匯錢，海洛因半兩大概5萬元，甲基安非他命半兩大概2萬元，一兩大概4萬元。只有2月15日是陳○○去領包裹，其他次都是我去領包裹。陳○○跟我合買毒品是海洛因、甲基安非他命都有，他以海洛因為主，但2月間有買甲基安非他命，我跟被告購毒都一次買二種比較多，之前偵訊沒有提到應該是檢察官沒有問，2月15日這次二種毒品都有，這次我叫陳○○去空軍一號領毒品包裹，我有存3萬元至被告的中信帳戶，這次向被告買7萬元海洛因，剩下的4萬元有時被告會給我欠，我向被告買海洛因時，他有說不知道去那邊找，有時託他朋友，後來大部分都有交海洛因給我等語明確（原審卷第395至399、403、409至410、415至416頁），並有證人陳○○所提出與證人甲○○間於111年2月14日晚上10時19分許，經由Line傳送之111年2月14日寄貨單可參（偵6283卷第83頁）。

　⒊由上可知，證人陳○○、甲○○歷次證述，前後矛盾，互相比對，亦不相符，甚至連同一人同日所述之毒品種類及購毒重量金額等重要事項均不一致，依據上開說明，足見其等證述存有重大瑕疵，難以憑採。且檢察官並未起訴此次（附表編號5）有4萬元匯入被告指定帳戶，亦無舉證有此筆款項匯入之帳戶資料，衡以販賣第一級毒品最輕本刑為無期徒刑以上之重罪，證據採認自應從嚴，查證人陳○○於111年2月22日被查獲後即遭羈押，而證人甲○○係於被告經警查獲後始遭訊問，並在另案於同年7月20日入看守所，有其等法院前案紀錄表及筆錄可按（偵6283卷第233），是證人甲○○證稱111年3月最後一次合資購毒云云，顯非屬實，益徵其等上開所證甚有疑義，實難盡信。以證人上開證述與被告所供互核對照，可以確認者僅有該次交易有甲基安非他命及甲○○有匯款3萬元至被告中國信託帳戶。

四、再者，被告始終否認有陳○○指證販賣毒品海洛因既遂犯行，辯稱寄送之包裹內裝甲基安非他命，並非海洛因，陳○○因此事後以Line暱稱「 駿琳 」傳送訊息予共同友人「 阿勝 」，請其轉知被告要求還錢「匯回11萬5千5元」，否則要對被告不利，此有line訊息截圖在卷可按（偵6283卷第259至265頁），似指11萬5千5百元乃附表編號5、6之購毒糾紛要求退款，然則此一數字核與陳○○所證該2次之價金不符（7萬＋59500＝129500），且細譯上揭Line對話訊息內容，陳○○要求「阿勝」轉達其將指證被告販賣毒品，並提及「上次真的就給他機會了他真的當做這樣就可以了嗎」、「麻煩你告訴東隆叫他11萬5千5元中午一定要給我匯回來」，佐以甲○○於偵查證稱：除了最後一次有寄過空包裹，被告到現在還是沒給我們毒品等語（偵6283卷第233頁），足見被告與陳○○之間確實存有「收錢不辦事」之情狀，此節與被告於本院供稱：有給我3、4萬元左右，匯款到中國信託帳戶，我沒有一級毒品，有明確回絕過他，但他一直盧，我還跟他翻臉，他錢有寄給我，我從來沒有寄送一級毒品；我嫌他太煩了，就說讓他錢寄過來，我根本連要給他的意思都沒有，這筆錢就被我捲跑了，編號5敲定的過程我就回絕他說沒有海洛英，我說不然你錢寄過來，寄過來後我就寄東西給你，我就寄安非他命，我沒有海洛英可以給他，就隨便跟他講一下，只跟他說3萬，我沒有拿到7萬，我只有安非他命等情大致相符，且合於陳○○自覺受騙要求被告匯回款項及甲○○稱最後一次（起訴書附表編號6）寄空包裹之情，是被告辯稱其無販賣海洛因之意思，也未達成意思合致等語，確屬有據，倘非確有購毒糾紛，何以陳○○如此氣憤？甚至不惜以上開訊息表示要舉報被告而自陷己罪？至被告雖自承有收海洛因款項，然其已於原審供稱此為起訴書附表編號6之購毒糾紛（詳前開二㈢⒊），而編號6業經原審、本院前審及最高法院認定該次乃販賣海洛因未遂，有歷審判決可參，是本件編號5顯然缺乏充足證據證明有何其他毒品款項，依據罪疑唯輕原則，尚難以此遽論被告有販賣海洛因之犯行。

五、況且，本件檢察官曾就相似之情況，以起訴書附表編號2至4起訴被告於111年2月間販賣第一級毒品海洛因各3萬元予陳○○、甲○○，共3次，此節業經原判決附表一編號2至4認定該3次並非販賣海洛因，而係販賣甲基安非他命，有原判決論述明確（詳原判決第6至13頁），本件犯行與上開3次犯行相距僅數天，販賣方式、對象、地點、金額均屬相同，而毒癮難戒，故毒品買賣多連續為之，乃屬常情，是被告本案販賣與前開3次相同之毒品，顯屬情理之然，其辯稱本案仍販賣3萬元之甲基安非他命予陳○○、甲○○，並非無憑，亦合脈絡。衡以證人甲○○、陳○○均另有販賣第二級毒品甲基安非他命之前科，有其等前案紀錄表附卷可稽，益徵被告供稱其僅販賣甲基安非他命一事，誠屬有據，綜上，被告上開自白堪以採信，本案事證明確，應依法論科。

六、論罪科刑：

　㈠按毒品依其成癮性、濫用性及對於社會危害性分為四級，而甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告本案持有第二級毒品後進而販賣，其持有之低度行為為其後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性……則起訴書所載之犯罪事實，與法院所認定之犯罪事實，雖一為販賣第一級毒品，一為販賣第二級毒品，其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性。法院自應變更起訴法條予以審判論罪科刑（最高法院101年度台上字第1006號、104年度台上字第517號判決意旨參照）。經查，公訴意旨固認被告上開時地販賣第一級毒品海洛因予證人陳○○及甲○○，惟經本院調查結果，相關事證尚不足以證明被告有該次販賣第一級毒品犯行，僅能認定其有於上開時地以上開方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳○○、甲○○等情，此業經本院詳論如前，故上開犯行尚難以販賣第一級毒品罪相繩，應成立販賣第二級毒品罪，公訴意旨論以販賣第一級毒品罪，容有未合，然因兩者基本社會事實同一，兼衡訴訟經濟原則，本院復已當庭告知被告可能涉犯販賣第二級毒品罪之法條及罪名（本院卷第160頁），尚無礙其訴訟上防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

　㈢刑之減輕事由：

　⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用部分：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，考其立法意旨，為使製造、販賣、運輸或轉讓毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸、轉讓毒品者，於偵查及歷次審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。是該條所謂「歷次審判中均自白」，係指被告於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。查被告於偵查、原審、本院前審及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品犯行，業如前述，合於上揭毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依該規定減輕其刑。

　⒉關於刑法第59條部分：

　　按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。被告上開販賣第二級毒品犯行，考量毒品對於人民身體及公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人；而販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑10年以上，經依前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低本刑已減為有期徒刑5年以上，是被告本案所犯販賣第二級毒品罪經減刑後，當無情輕法重、顯可憫恕而需再酌減刑度之情事；復斟酌被告本案所為乃直接對外散播毒害之舉，足以肇生或助長他人施用毒品之意欲與來源，損及國民之身心健康，且綜觀全案卷證，查無被告個人方面有何特殊原因或環境致為犯罪之情形，是認其所犯販賣第二級毒品罪之犯罪情節，在客觀上難以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕、若予以宣告法定最輕本刑尤嫌過重者之情，自不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑。

七、撤銷原判決販賣第一級毒品既遂部分之理由：

　㈠原判決以被告販賣第一級毒品既遂犯行（附表一編號5部分），事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴證人陳○○、甲○○之證述存有歧異，互核不符，顯有重大瑕疵，難以遽採，業如前述；⑵陳○○上開line對話截圖所顯示之「上次」究係何指，實無法證明本件有販賣海洛因之約定，且金額亦與證人證述不合；⑶卷內並無證據可資證明被告有收到4萬元匯入不詳帳戶（以上均為最高法院發回意旨指摘），是本件實乏確切事證證明被告販賣第一級毒品海洛因，業經本院論駁如前，原判決此部分既有前開可議之處，即屬無可維持，被告以此提起上訴，為有理由，本院自應予以撤銷改判。

　㈡爰審酌被告曾因販賣第二級毒品及數次施用第二級毒品等犯行，經法院判決處刑及入監執行，另有2次因施用毒品犯行，經法院裁定執行觀察勒戒之紀錄，有上開被告之前案紀錄表在卷可參，足見素行不佳；其明知甲基安非他命為第二級毒品，並為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、施用及販賣之違禁物，詎其不僅自身沾染毒品惡習，竟更基於營利意圖，無視國家刑罰禁令，鋌而走險，分別著手販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第二級毒品予證人甲○○、陳○○，助長毒品氾濫，以3萬元之價格販賣第二級毒品予證人陳○○、甲○○，益見其所為對他人身體健康及社會秩序之危害程度非輕，殊值非難，實不宜輕縱；其始終坦承犯行，犯後態度尚可；販賣對象2人，其等均有施用毒品之習慣；兼衡被告自陳為高職肄業之智識程度，前曾從事水電工及冷氣工之工作，日薪約2,000元，月收入約5至6萬元不等，家中尚有父母、1名兒子賴其扶養之家庭生活及工作經濟狀況等一切情狀（原審卷第440至441頁），量處如主文第2項所示之刑

　㈢沒收：

　⒈扣案附表二編號1所示iPhone手機1支（含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且為其持以聯繫證人陳○○、甲○○本案毒品交易事宜之聯絡工具，是該扣案之手機及SIM卡乃被告本案販賣毒品犯行所用之物，與其本案犯行密切相關，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　⒉本案販賣所得為3萬元，業據被告自承在卷，雖無扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖稱有溢收款項，然此部分罪證不足，本院自無從諭知沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　蔡廷宜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡川富

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁世容

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張妤瑄

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

原審附表一：犯罪事實