臺灣高等法院101年度抗字第1192號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第1192號民事裁定

裁判日期：民國101年09月10日

裁判案由：保全證據

臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第1192號抗告人 劉昌衡 抗告人因與相對人 劉三奇 間聲請保全證據事件，對於中華民國101年7月24日臺灣新竹地方法院101年度全字第30號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲請及本件抗告意旨略以：相對人與伊同係祭祀公業 劉學悟 之派下員，相對人並未擔任該祭祀公業之管理人，詎料相對人竟冒充該祭祀公業之管理人，於民國（下同）90年間、99年9月18日，針對該祭祀公業所有之祖塔川堂屋頂RC樓版之斷裂、漏水，不接受伊建議之正確方法修繕，而自行尋找包商以錯誤之施工方式修繕，致上開樓版斷裂、漏水情形更加嚴重，伊預估以正確之施工方法加以修繕，所需工程費用至少新臺幣（下同）60萬元以上，伊已以原法院101年度 司竹 調字第75號損害賠償事件，訴請相對人賠償祭祀公業60萬元（下稱本案訴訟）。惟因祖塔川堂之鑰匙係由相對人持有中，其平日均將川堂上鎖，伊多次要求相對人開門俾便伊進入了解損害情形，以利正確修繕，惟相對人均加以拒絕，邇來因地震頻仍，極可能有倒塌之虞，自有聲請以拍照存證之方法保全現場損害情形之必要，爰聲請保全證據。原裁定駁回抗告人之聲請，係以：相對人之施工是否錯誤，可由專業鑑定機關以鑑定方式，加以究明，無抗告人所稱證據即將滅失或礙難使用之虞。況抗告人自承已多次拍照，有照片附卷可稽。再者，抗告人已提起本案訴訟，於本案訴訟審理中，倘認有履勘現場之必要，自得於審理中履勘現場，實無另行聲請保全證據之必要。抗告人另對於上開證據有何急迫之情形，必須預為調查，甚或為確定事物現狀有法律上利益並有必要之情形，未盡釋明之責等，為其裁判基礎。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。惟倘本案訴訟已繫屬於法院，且達可以調查證據之程度者，自無聲請保全證據之必要，最高法院92年度台抗字第202號、92年度台抗字第502號裁定均為同一見解可供參考。
三、經查，抗告人已對相對人提起原法院101年度司竹調字第75號損害賠償事件受理在案，抗告人於本案訴訟中，已自承先後於99年9月19日、100年4月5日、101年4月4日，拍攝該祖塔川堂之屋頂RC樓版之照片，並有原法院調閱本案訴訟卷宗核閱該照片附卷無誤（見本案訴訟卷宗抗告人所提各書狀）。是抗告人就相對人處理祖塔川堂之屋頂RC樓版之情形，既已有拍照存證，且該本案訴訟程序已達可調查證據之程度，抗告人自應於本案訴訟程序中直接聲請調查證據即可，殊無捨近求遠另為保全證據之必要，揆諸前開說明，其聲請保全證據，於法未合。是抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國101年9月10日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官黃嘉烈法官吳光釗正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國101年9月11日
書記官何家娟