裁判字號：最高法院108年台上字第1220號刑事判決
裁判日期：民國108年08月22日
裁判案由：違反證券投資信託及顧問法等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第1220號上訴人 鄭朝太
魏筳恩 共同選任辯護人 吳澄潔 律師上訴人 莊佳蓁 （原名 莊文淑 ）上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年7月11日第二審判決（106年度金上訴字第5號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第21883號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭朝太、魏筳恩及莊佳蓁違反證券投資信託及顧問法等罪部分之不當判決，改判分別論以共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務、詐欺取財等罪刑，及各定其應執行刑，並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。
二、惟查：
（一）證券投資信託及顧問法第107條第1款規定之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪，依同法第5條第10款謂全權委託投資業務，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。準此規定，該未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪之構成要件，係指將客戶委託移轉之資產，就有價證券、證券相關商品或經核准項目，基於其投資分析判斷，為客戶執行投資或交易之行為。而共同正犯既以自己犯罪之意思或參與犯罪構成要件之行為者為限，即必以共同實行或分擔實行犯罪構成要件之行為，且已達於著手之程度。另所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟未分擔施行構成某種犯罪事實之一部行為，亦未以自己犯罪之意思而參與者，即難認屬共同正犯。是依上開未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪之規定以觀，若未參與該項為委託客戶執行投資或交易行為，而單純提供帳戶代為轉匯資金，亦無以自己共同犯罪之意思事先同謀之情形，自難謂為上開犯罪之共同正犯。卷查，莊佳蓁雖曾與告訴人 黃貞淑 簽訂卷附之「投資契約書」（見原審卷一第254頁），然該投資契約書並未載明莊佳蓁如何代為投資操作股票，僅記載轉匯新臺幣（下同）50萬元之情形，似難據為莊佳蓁本人或其如何與鄭朝太、魏筳恩共同代黃貞淑操作投資股票之證據，且黃貞淑亦於原審陳稱該投資契約書係因伊當初跟莊佳蓁說怕事後沒有依據，所以就寫一個字據證明有拿50萬元給她，而不是說那是伊跟莊佳蓁兩個人的事情。當時的情況不是單純是伊跟莊佳蓁，因為伊跟莊佳蓁很早就認識，她會不會做股票伊很清楚，所以不會把錢給她做，但是她確實有拿給鄭先生做等語（見原審卷二第21頁）；而證人 劉育萁 亦於第一審證稱莊佳蓁不會操作股票；當時她一切事情都是聽命於鄭朝太、魏筳恩夫妻，如果莊佳蓁做不好了，他們就會跟她說神明生氣了等語（見第一審卷二第83、89、90頁）。以上所陳各情果若屬實，莊佳蓁似僅居於提供帳戶供各告訴人匯款，隨即受鄭朝太指示將資金轉匯與魏筳恩，而由鄭朝太操作投資股票，其並未參與全權委託投資操作股票交易業務罪之構成要件行為；且依原判決事實欄所載：鄭朝太、魏筳恩為藉由代客操作股票賺取佣金，而以幫神明蓋廟需資金為由，或要求莊佳蓁陸續引介他人將資金委託鄭朝太代為操作股票買賣，或鄭朝太自行向 林政彥 稱要化解渠前世之因果，需繳交天地保金1000萬元，由鄭朝太代天地保管，並用以操作股票，莊佳蓁於收到前揭各投資款項後，即依鄭朝太指示轉匯至魏筳恩名下帳戶，供鄭朝太、魏筳恩代操股票等情（見原判決第2至4頁），亦係認定相關款項均由鄭朝太指示莊佳蓁轉匯至魏筳恩之帳戶後，即由鄭朝太、魏筳恩用以從事股票買賣，似未載敘莊佳蓁如何與鄭朝太、魏筳恩就各該金額投資股票買賣業務有事先同謀之情形；於理由復說明依莊佳蓁之中國信託商業銀行股份有限公司高雄分行帳戶自民國100年1月間起迄102年12月間止之交易明細表，有「００生技有限公司」、「００貿易股份有限公司」、「００生物科技有限公司」、「００醫藥貿易有限公司」、「００藥品有限公司」、「００醫品」匯入不等數額之款項（見他一卷第181至199頁），莊佳蓁並於第一審自承前仍從事藥品推銷業務（見第一審卷三第142頁），乃認莊佳蓁自100年1月間起迄10
2年12月間止，均正常從事藥品推銷業務，應無餘力從事需隨時關注市場行情變化之股票交易行為，及莊佳蓁於本案中提供其上開銀行帳戶供轉匯至魏筳恩之銀行帳戶，堪認莊佳蓁並未取得任何犯罪所得等旨（見原判決第22、23頁、第48頁第16至18行）。其事實之認定與理由之說明，均未有莊佳蓁除上開引介告訴人投資、並轉匯該投資款項外，其有何代客操作之投資股票行為，或與鄭朝太、魏筳恩如何共同以各該資金從事股票買賣交易之行為，或分得本件犯罪所得等情。至莊佳蓁固於原審表明其認罪，惟亦稱其係被鄭朝太、魏筳恩利用之人頭等語（見原審卷二第22頁背面）。是若莊佳蓁並無將告訴人委託移轉之資金，就證券相關商品之投資或交易為價值分析、投資判斷，並為其等執行投資或交易之業務，或參與鄭朝太、魏筳恩上開投資股票之交易業務行為，或以自己共同犯罪之意思與鄭朝太、魏筳恩事先同謀之情形，則其如何與鄭朝太、魏筳恩成立共同正犯。原判決似未詳予論究，並全盤勾稽釐清卷內相關證據資料以為憑斷，即論以莊佳蓁與鄭朝太、魏筳恩於上開部分為共同正犯，自有理由欠備之違失。
（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據。又判決所載理由前後不相一致，或理由所為說明與事實之認定不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。茲查：
1.原判決事實欄三、載明鄭朝太所持有之木製金錢豹（下稱金錢豹）係自不詳姓名之人取得，價為1萬2000元，竟與魏筳恩、莊佳蓁共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由鄭朝太隱瞞價格，自訂該金錢豹之結緣價最少200萬元，而向告訴人林政彥佯稱：金錢豹與其運勢有關，欲與金錢豹結緣最少要200萬元，鼓吹林政彥以260萬元迎回金錢豹，因林政彥當時無力支付，鄭朝太再以不能失信於神明為由，催促林政彥立即迎回前開金錢豹等情（見原判決第5頁三、第1至8行）。上情果若無訛，似認定該金錢豹係由鄭朝太一人自行以1萬2000元代價取得，且隱瞞價格，而向林政彥佯稱：金錢豹與其運勢有關，不能失信於神明，並自訂結緣價最少200萬元之事實。然卷查，上開鄭朝太以1萬2000元取得該金錢豹一節，除其於原審供承以此低價取得外（見原審卷二第13頁背面），似別無其他證據可資佐證，原判決理由亦未說明具體明確之依據為何，單以其自白為憑，稍嫌速斷。且於事實欄所載敘鄭朝太以不能失信於神明云云為由，向林政彥訛詐必須以高價迎回金錢豹部分，原判決於理由似未詳予說明鄭朝太以所謂不能失信於神明向林政彥催促高價迎回金錢豹云云，究為何情？此攸關鄭朝太以此相差懸殊之金錢豹價格，係如何使用詐術取信林政彥，原判決對此未為必要之說明，自有理由不備之違法。
2.原判決事實欄固以莊佳蓁受鄭朝太之指示撥打電話向林政彥稱金錢豹要在農曆7月底以前迎回來，神明同意以260萬元迎回云云，林政彥表示渠無法一次支付260萬元，其後莊佳蓁復撥打電話向林政彥稱以後迎回金錢豹木雕就不是這個價格云云（見原判決第5頁三、第8、9行，第6頁第1、2行），而認其與鄭朝太有共同對林政彥以此詐欺取財之犯意聯絡。惟原判決事實欄既已載明該金錢豹係由鄭朝太個人以1萬2000元取得，且隱瞞價格，並由其自訂最少200萬元價格一節如上。而原判決固於理由貳、乙說明莊佳蓁於第一審就此部分事實業已坦承不諱（見第一審卷一第80、154頁；卷二第16頁；卷三第52頁），且於偵查中亦供稱其覺得不值幾百萬元（見偵卷第24頁），並與林政彥所述相符等語。然稽之原判決理由所依憑林政彥關於莊佳蓁之證述部分，均係指莊佳蓁尚須向鄭朝太請示後再去電表示迎回價格為何，其餘部分均由鄭朝太、魏筳恩向林政彥要求如何處理，原判決於事實欄亦同此認定。則莊佳蓁係如何知悉該金錢豹之價格僅值1萬2000元，及其去電向林政彥說明迎回金錢豹之事，究與鄭朝太、魏筳恩如何共同施用詐術等情，原判決上開理由就此部分，似未詳加說明其所憑依據，亦非無理由欠備之瑕疵。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，原判決上述部分違背法令情形，已影響於事實之確定，本院尚無從為其適用法律當否之判斷，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決所認與上開有集合犯關係部分，基於審判不可分原則，併予發回。案經發回，宜就原審未及審酌調查，由莊佳蓁所提之林政彥出具聲明書影本（見本院卷第79頁）是否為真正部分，一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國108年8月22日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月30日