裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第636號刑事判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：誹謗
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第636號上訴人即被告庚○○
丙○○上列上訴人等因誹謗案件，不服本院高雄簡易庭中華民國96年5月18日96年度簡字第629號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32839號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○犯誹謗罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○無罪。
事實
一、庚○○與甲○○為鄰居關係，庚○○因不滿其夫丁○○與甲○○互動頻繁，竟基於意圖散佈於眾而指摘誹謗甲○○之犯意，於民國95年3月10日上午10時許，在其位於高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處前，以「害人精，與我先生有染，害我家庭支離破碎」等語指摘甲○○，足以毀損甲○○之名譽，雙方更因此而互有拉扯並受有傷害（甲○○涉嫌傷害部分，業經本院以96年度簡字第616號判處拘役15日確定，庚○○涉嫌傷害部分則未據告訴）。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值，
或真實之證據因取得之程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予以排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定：「監察人為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用，已經最高法院92年度台上字第2677號判決闡示甚明。本件是本件被告丙○○所提出之錄音光碟，雖為私下錄得時與告訴人、被告庚○○、證人丁○○、某男性路人及告訴人之妹 王桂香 之爭執、對話，然既非以暴力方式取得，且係為保護自身權益及蒐集證據，並無不法之目的，又無國家機關行為之參與，參照前開說明，其錄音應有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，本件告訴人於偵查中向檢察官所為之陳述，及證人己○○、乙○○○、辛○○於偵查中所為之證述，並無證據足認其上開供述有顯不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適宜作為證據，依刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定，認上開證據均應具有證據能力。㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件告訴人於警詢中所為之指訴與本院審理中所為之證述，大致相符，故本院認不得做為證據。
貳、上訴人即被告庚○○部分：
一、訊據上訴人即被告庚○○（下稱被告）矢口否認有何誹謗之犯行，辯稱：「95年3月10日是甲○○到我店裡把我拉出去說要到里長那邊調解，我沒有罵甲○○。我和我先生丁○○到證人甲○○的店裡道歉是因為我返還甲○○先前送我的皮包方式不當，時間是95年3月11日，證人 蘇雪娥 、乙○○○並沒有在現場。」云云，然查：
㈠被告庚○○於上述時、地，以害人精，與我先生有染，害我
家庭支離破碎等不實事實指摘甲○○，兩人並因此互有拉扯，而受有傷害等情，業據證人即告訴人甲○○於偵查中及本院審理中證述明確（見95年度偵字26105號卷第3頁、本院原審卷第22頁、本院卷一第149至157頁），並經證人乙○○○於偵查中證述：「於95年3月中旬某日早上10時許，我到甲○○店裡燙頭髮，因聞到煙味不舒服而到店門口透氣，便看到甲○○正好到庚○○店裡買牛奶，聽到甲○○與庚○○爭吵， 伊有 聽到庚○○說甲○○是害人精，並說甲○○與其丈夫有染，隨後二人即發生拉扯」等語，及於本院審理中證述：「我聞到煙味走到店外，…剛好遇到甲○○外出，我就問他說要去哪裡，他說要去買東西。…我當時人在騎樓下，…一開始我沒有看到庚○○，是聽到有叫罵的聲音，我就看到庚○○和甲○○在騎樓那邊叫罵，庚○○罵甲○○說你這個害人精，與我先生有染等語（台語）。…我聽到她們叫罵就轉頭過去看」等語詳盡（見95年度偵字第26106號偵查卷第16頁背面、本院卷一第157至160頁），經核告訴人即證人甲○○與證人乙○○○就被告庚○○誹謗甲○○經過之重要情節，大致相符。
㈡再被告庚○○和他先生丁○○曾至告訴人店裡道歉一情，亦
據證人即告訴人甲○○於本院審理中證述：「丁○○、庚○○進來我店裡道歉時，庚○○先開口向我道歉，丁○○就說已經十幾年鄰居了不要這樣，不然到隔壁餐廳辦酒席道歉」等語（見本院原審卷第22頁），及於本院96年12月12日審理中證述詳盡（見本院卷一第149至157頁），核與證人辛○○於偵查及本院審理中證述：「被告庚○○與丁○○一同前往告訴人所經營之美髮店內，被告庚○○說關於說告訴人與丁○○有染一事對她有誤會，向告訴人道歉，希望不要再提起」等語（見95年度偵字26105號卷第10頁背面、本院卷一第166至168頁）大致相符，參以證人丁○○亦不否認與被告庚○○至告訴人店內，告訴人有要求就被告庚○○誤會證人丁○○與告訴人有染予以辦酒席、放鞭炮等情（見本院卷一第186至187頁），顯見被告庚○○和證人丁○○至告訴人店內確實有談及被告庚○○誤會證人丁○○與告訴人有染之道歉事宜。證人甲○○與辛○○之證述應屬真實，又雖證人甲○○與辛○○就道歉時間之證述雖有出入，然人之記憶有限，因時日漸久，對細節記憶稍有模糊，應屬自然，尚難以此細節之記憶模糊質疑上開證人之可信度。至被告庚○○辯稱：「當時是為返還告訴人先前所送之皮包方式不當方至告訴人店內道歉」云云，而證人丁○○亦同此證述（見本院卷一第185頁），然被告庚○○與告訴人交惡經過係被告庚○○返還皮包在先，後於95年3月10日發生上開衝突，最後才是證人丁○○與被告庚○○至告訴人店內道歉，業經證人丁○○證述明確（見本院卷一第188頁），衡情，如雙方關係交惡至發生肢體衝突，再次會面商談時，竟不先解決衝突事件相關事宜，反僅針對皮包返還事項予以道歉，已與常情有違，再證人丁○○亦證稱曾談到誤會證人丁○○與告訴人有染之道歉方式，業如前述，堪認被告庚○○上開辯解，及證人丁○○上開專為皮包而道歉之證詞，係避重就輕之詞，尚難採信。
㈢被告庚○○雖辯稱未曾誹謗告訴人云云，然被告庚○○於上
述時、地，以害人精，與我先生有染，害我家庭支離破碎等不實事實指摘告訴人，被告庚○○與告訴人兩人並因此互有拉扯，而受有傷害，業經證人即告訴人甲○○、證人乙○○○證述如前。再參以被告庚○○於本院96年度簡字629號案件審理中亦不否認有與告訴人於前揭時地，因被告庚○○之夫丁○○與告訴人是否互動頻繁有所爭執，甚而發生肢體衝突之情（見本院96年度簡字第629號卷第21頁），而甲○○確實亦因此肢體衝突造成被告庚○○受有前胸抓傷之傷害，而經本院96年度簡字第616號判處拘役15日確定，有本院上開96年度簡字第616判決1份在卷可證，並經本院調閱上開卷宗核閱屬實，是被告庚○○因認有曖昧關係而對告訴人心懷怨懟，在盛怒之下而口不擇言，以上開言語貶損甲○○之名譽，亦與常情相符。再衡諸被告庚○○和證人丁○○至告訴人店內確實有談及被告庚○○誤會證人丁○○與告訴人有染之道歉事宜，亦如前述。綜上以觀，堪認告訴人之前揭指訴並非虛詞，被告庚○○空言否認曾以前開言詞指摘告訴人，其辯解自無可採。
㈣至被告庚○○另質疑告訴人聲請調解事由提及「因對造人懷
疑本人與其先生有不正常關係，致本人不悅欲前去 謝文賓 住處理論，雙方而生拉扯」未提及誹謗；且告訴人與被告庚○○於95年5月29日對話談及3月份衝突內容，僅談到還皮包及提及 瓜田李下 等詞；又告訴人於偵查中指訴被告庚○○在店裡翹著二郎腿刁牙籤說出上開誹謗言詞不實，以此質疑告訴人之證述。然告訴人於聲請調解事由及與被告庚○○之對話，均為事後之舉，並不能完全反應95年3月10日之當日情形，更無從以此推斷被告於95年3月10日未為誹謗行為。又告訴人就被告庚○○誹謗之經過，前後指訴、證述情節大致相同，其指訴堪信為真，業如前述，縱對姿勢等細節，證述稍有誇大或矛盾，亦不足動搖其證詞之可信度，是被告庚○○此部分之辯解均不足為有利被告庚○○之認定。
㈤被告庚○○以言語貶損告訴人名譽之地點係在被告住處門口
，平日容有不特定人路過該處，被告向告訴人具體指摘「害人精，與我先生有染，害我家庭支離破碎」等語，在一般客觀上應認具有貶抑告訴人之人格，並足以影響社會對其評價，且被告庚○○在此等公開場所大聲為此等陳述，已達於足使不特定多數人得共見共聞之狀態，況當時尚有證人乙○○○亦在現場聽聞，自應認其主觀上已有將該具體指謫之內容散佈於眾之不法意圖，甚為顯明。
㈥本件事證明確，被告庚○○上開所辯委無可採，犯行洵堪認定。
二、查被告庚○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，關於本件刑法變更後新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定。刑法第33條第5款於被告行為後修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法同條款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，揆諸上開準據法，本案關於刑法第310條第1項誹謗罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。是以整體比較結果，以修正前刑法較有利於被告庚○○，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告庚○○行為時即修正前之刑法。至刑法第310條第1項誹謗罪法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，修正前後法定刑並未變更，該條文自無比較新舊法之問題，附此敘明。
三、核被告庚○○所為，係犯刑法第310條第1項之誹謗罪。原審以被告庚○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，同年月16日施行，被告庚○○所犯本件之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之3款規定減刑條件，原判決未及予以減刑，即有未合。是被告庚○○仍執前詞，否認犯罪，而提起上訴，固無理由，然原判決關於被告庚○○部分，既有上開可議之處，自應由本院將原審判決就被告庚○○部分撤銷改判。爰審酌本件被告庚○○為智識成熟之成年人，竟不思以理性溝通之方式排解與鄰人間之紛爭，在無確切證據下，即以前揭言語貶損告訴人之名譽，行為自有不當，又於犯後否認犯行未見悔意，迄今未能與告訴人達成和解，並考量告訴人所受侵害之情節、程度，及被告庚○○係因懷疑其配偶與告訴人有曖昧關係之動機，且無其他前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行尚佳等一切情狀，酌情量處罰金新臺幣壹萬元。又被告行為時，刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，而其行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟修正後之刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」，因最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議所謂綜其全部罪刑結果而為比較之項目，並不包含易刑處分，是以易服勞役部分，自可與前揭新舊法比較部分割裂，而應適用最有利於被告之折算標準，是經比較修正前後之規定，應適用修正後之規定諭知被告易服勞役之折算標準較為有利（最高法院96年度台非字第58號判決意旨參照），爰依修正後刑法第42條第3項前段，諭知以新臺幣壹仟元折算壹日之易服勞役之折算標準。又被告庚○○犯罪時點係於96年4月24日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，減宣告刑二分之一，並諭知易服勞役之折算標準。
參、上訴人即被告丙○○部分：
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）為維護其母親庚○○，亦基於意圖散佈於眾而指摘誹謗告訴人甲○○之犯意，於同年5月中旬某日晚間
6時許，至告訴人所開設之位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之美髮店內，指稱告訴人與其父親有染，欲對之提出告訴，足以貶損告訴人之名譽及社會評價，因認被告丙○○涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有誹謗犯行，無非以告訴人之指訴及證人己○○之證述，為論罪依據。訊據被告丙○○堅詞否認有何誹謗犯行，辯稱：「我沒有在95年5月中旬毀謗甲○○和父親有染我要告她。我和證人甲○○見過一次面，時間是在95年5月29日。當日回家大約8時許，證人甲○○叫我過去一下，…質問：聽妳父親說妳要告我？我就回答說這是我的權利。甲○○就至我家中謾罵，有錄音光碟為證」等語。經查：
㈠本件告訴人指訴被告丙○○誹謗經過情形，於偵查中及本院
原審審理中係指訴：「95年5月中旬某日晚間6時許，丙○○衝到美髮店內，說甲○○與其父親有染，傷害他母親，要提出告訴，丙○○就跑出去，丁○○在我店門口，…，我在門口與丙○○發生爭執」等語（見95年度偵字第25105號卷第3頁，本院原審卷第22頁）；於本院96年12月12日審理期日證述：「被告丙○○在5月份時有來我店裡嗆聲，說我和她的父親有染，要用公權力告我，被告丙○○講完就走出店裡。被告丙○○講完走出店外，我有追出去，我問她為何要告我，當時丁○○也在她家門口，我就問丁○○說你女兒說要用公權力告我，他說沒有這回事，當時被告丙○○就跑到她家裡已經在錄音了。」等語（見本院卷一第150頁）；於本院97年12月3日審理中則指訴：「丙○○口口聲聲說他沒有誹謗我，那片光碟就是最好的證據，…5月中旬到我這裡來誹謗我，那個光碟有我妹妹的聲音，她（丙○○）把前半段切掉，…那個女人（指丙○○）跑進來講我說，我跟她父親有染，她要告我，我妹妹在廚房聽到，他就追出去說，她（我妹妹）不曉得她（丙○○）的名字，她（我妹妹）說你亂講話，胡說八道…」等語（見本院卷二第70頁），顯見告訴人指訴被告丙○○誹謗後即為錄音行為，並製成錄音光碟。
㈡再經本院勘驗被告丙○○提出之錄音光碟，內容為被告丙○
○與告訴人之爭執情形，告訴人並有說：「你們這家真是你老母在發瘋，你也跟著去瘋」等語，並間雜與被告庚○○、證人丁○○、某男性路人及告訴人之妹王桂香之對話，有本院97年10月27日勘驗筆錄在卷可證（見本院卷二第33至39頁）。而告訴人因上開公然侮辱之言語，亦經被告丙○○對甲○○提出告訴，於該公然侮辱案件中（案號：本院96年度簡字616號），該案偵查檢察官於95年10月17日偵訊丙○○、甲○○時：「（問：王如何侮辱你？）丙○○答：95年5月
29日，我下班回家， 王女 見到我便叫我到他家去，我走過去他家騎樓，王便說：聽你父親說你要告我，你憑什麼告我，我回他說那是我的權利，他便說我是瘋女人。（問：有無證據提出？）丙○○答：庭呈錄音帶、CD、補充說明書。（問：有沒有其他陳述？）甲○○答：呂係計畫錄音，他先挑釁我引我出去，再予以錄音」等語（見95年度偵字26105號卷第3至4頁），告訴人就錄音時間部分並未予以否認，且至該案聲請簡易判決於本院審理中，告訴人亦均未否認其上開公然侮辱言詞之時間為95年5月29日（見本院96年度簡字
616號卷第16頁所附被告答辯狀），由上開告訴人甲○○於本院96年度簡字616號案件之供述，堪可認定該光碟錄音時間，應係95年5月29日。而被告丙○○於95年5月29日之下班時間為19時16分，有財政部臺灣省國稅局岡山稽徵所97年
7月8日南區國稅岡山字第0970043510號函及所附財政部臺灣省南部國稅局個人出勤記錄1份在卷可證（見本院卷二第
7至9頁）。從而告訴人指訴被告丙○○於下午6時許為誹謗行為之時間，被告顯係在上班中，自無可能為告訴人指訴之誹謗行為。再觀告訴人上開於偵查及本院審理中所為之指訴、證述，告訴人就被告誹謗當時妹妹王桂香有無在現場及所為之行為等重要情節，竟可為全然不同之指訴。是以，告訴人指訴顯有重大瑕疵，自無可採。
㈢至證人己○○雖於偵查及本院審理中證述被告丙○○於95年
5月中旬有誹謗告訴人之行為。然證人己○○於本院審理中證述：「丙○○進去甲○○店內時，當時我還沒有開始剪頭髮，當天6時許到甲○○店裡，丙○○到甲○○店內時，當時有二個男的客人。我有聽到丙○○向甲○○說：甲○○討到我父親（台語），我就向丙○○說妳怎麼可以說這種話，丙○○轉頭就走，甲○○就追出去。（當時甲○○的妹妹有無在場？）我沒有記這麼多。…我沒有聽到被告丙○○說要告甲○○」等語（見本院卷一第162至165頁），與告訴人一再強調被告丙○○有提及要對告訴人提出告訴之指訴，已有不合，且與告訴人指訴其妹王桂香在廚房聽到被告丙○○之誹謗言詞便追出去找丙○○之重要情節，亦不相符，是證人己○○之證述，亦有明顯重大之瑕疵，而難採信。
四、綜上所述，除告訴人及證人己○○前開有重大瑕疵之證述外，公訴人並未提出其他證據，證明被告丙○○確有誹謗告訴人之行為，本院自無從形成被告丙○○有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資認定被告丙○○確有誹謗告訴人之犯行，被告丙○○被訴犯罪部分尚屬不能證明。原審疏未詳查，認被告丙○○構成刑法第310條第1項誹謗罪，而予論罪科刑，尚有未洽。被告丙○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷，並諭知被告丙○○無罪之判決。
肆、被告庚○○、丙○○另調查以下證據，然經本院認無調查之必要，均予駁回，茲分述如下：
㈠聲請勘驗95年10月17日偵訊筆錄，以證明告訴人曾指訴被告
庚○○在店裡翹著兩郎腿刁牙籤，依該店下方是不透明鋁門之情形，告訴人不可能看到被告庚○○做上開動作，告訴人指訴不實。然被告庚○○確有告訴人指訴之誹謗告訴人之事實，業經本院審認如前，本院認事實已明，並無調查之必要。
㈡聲請調閱己○○之扣繳憑單，證明證人己○○證述其職業不
實。然證人己○○證述不可採之處，業經本院審認如前，本院認此部分事實已明，並無調查之必要。
㈢聲請傳訊證人 蘇平祥 、 劉玉蘭 、 李仁杰 ，證明告訴人1年來
屢次騷擾被告二人，本院認此顯係事後告訴人與被告二人之相處情形，與待證事實並無關聯，自無調查必要。
㈣聲請調查被告庚○○、丙○○名下及住處之電話通聯記錄，
以證明告訴人指訴被告庚○○、丙○○事後有打電話給鄰居說告訴人與被告庚○○之夫有染，並非真實。本院認與待證事實並無關聯，亦無調查必要。
伍、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。是被告丙○○部分經本院審理後，認應為無罪之諭知，而有刑事訴訟法第451條之1第
4項但書第3款之情形，依前揭規定，除應撤銷原審關於被告丙○○部分之判決外，應由本院逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服該部分判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項、第310條第1項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年12月17日
刑事第三庭審判長法官黃三友
法官林依蓉法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決關於被告丙○○之部分，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
本判決關於被告庚○○部分不得上訴。
中華民國97年12月17日
書記官林靜慧