裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第1054號刑事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第1054號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃丞鵬上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10324號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文黃丞鵬明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、黃丞鵬前於民國106年間因偽造文書案件，經本院以106年度審簡字第101號判決判處有期徒刑3月確定，於106年6月29日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年1月17日下午3時30分許，在臺中市○○區○○路0段00號附近黃丞鵬所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小貨車上，將僅供單次施用份量之偽藥愷他命置於香菸內，再無償轉讓摻有愷他命之香菸1支（驗餘淨重0.7621公克）予少年王○凱（00年0月生，姓名、年籍均詳卷）。嗣王○凱下車未久，旋於同日下午4時許，在臺中市○○區○○路0段00號對面為警盤查而查獲，並扣得上開摻有愷他命之香菸1支，再依王○凱之供述而循線查獲黃丞鵬，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告黃丞鵬於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見108年度他字第1093號卷第227、231、232頁、本院卷第56、66頁），核與證人王○凱於警詢、偵查中所證述之情節相符（見108年度他字第1093號卷第7至9、194至199頁），復有偵查報告1份、被告轉讓毒品地點之路口及店家監視器畫面共8張、被告與證人王○凱之Messenger通訊軟體通話譯文1份、被告駕駛車號0000-00號自用小貨車路口監視器畫面、行徑路線圖及車行紀錄匯出文字資料、職務報告書、證人王○凱之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲照片2張、衛生福利部草屯療養院108年2月21日草療鑑字第1080200048號鑑驗書、證人王○凱與被告之Messenger通訊軟體對話紀錄各1份附卷可稽（見108年度他字第1093號卷第5、33至41、47至51、71、79至87、105、187、219頁），是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開轉讓愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品外，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本案被告黃丞鵬轉讓予證人王○凱施用之愷他命係摻入香菸內點燃吸食，並非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤，是本案之愷他命既屬行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，亦不得轉讓。次按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，本案被告轉讓第三級毒品愷他命予證人王○凱施用之數量並未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定「淨重20公克以上」，並無應依毒品危害防制條例第8條第
6項條第1項規定加重其刑至2分之1，惟依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑後，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，仍較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本案被告轉讓愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本案被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。另被告於106年間因偽造文書案件，經本院以106年度審簡字第101號判決判處有期徒刑3月確定，於106年
6月29日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再按藥事法第83條第1項轉讓禁藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第2317號刑事判決意旨參照），是本案縱有成年人轉讓第三級毒品予少年施用之情形，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，併此敘明。爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟轉讓愷他命予少年施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，顯有悔悟之心，且非大量、多次為之，又查無因此獲得任何不法之利益，犯罪情節尚非嚴重，另兼衡其於本院審理時自稱高中畢業、在家裡幫忙汽車板金烤漆、收入大概新臺幣2萬多元、家裡有父母及弟弟需要照顧扶養之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李芳瑜提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中華民國108年7月11日
刑事第九庭法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊家印中華民國108年7月11日附錄本判決論罪科刑之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。