裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第320號刑事判決
裁判日期：民國103年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第320號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曹金水選任辯護人劉世興律師
龔書翩 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度重訴緝字第3號，中華民國102年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第179
66、17970、20597號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曹金水民國88年間，因施用第二級毒品案件，經原審以89年度易字第78號判處有期徒刑7月確定。復因販賣第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以88年度訴字第440號判決判處有期徒刑7年10月確定。再因連續施用第一級毒品案件，經原審以89年度訴字第1236號判決判處有期徒刑7月確定，上開3罪經定應執行有期徒刑8年9月，於94年9月5日假釋出監，97年4月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、緣 王德彰 於98年間，因案服刑時，認識身份不詳，名為「卡妙」之成年男子，嗣於99年底與「卡妙」取得聯繫，得知「卡妙」出獄後，在泰國販賣海洛因，即基於販賣海洛營利之犯意，於100年6月間某日，與「卡妙」約定以新臺幣（下同）約175萬元之價格，向「卡妙」販入約875公克之海洛因（即每350公克約70萬元），「卡妙」因而100年6月間某日，指派身份不詳之某外籍男子，夾帶上開海洛因入境臺灣，並告知王德彰前往高雄市某飯店取貨（無證據證明曹金水就上述事實與王德彰或「卡妙」有犯意聯絡，且未據起訴）；王德彰為取得上開海洛因，乃於100年6月間某日，在桃園縣桃園市○○路○○○號7樓住處，向曹金水表示若幫其至高雄市運返一批海洛因，事成後可予抵償曹金水先前積欠之5萬元債務。曹金水見有利可圖，即與王德彰基於運輸海洛因之共同犯意聯絡，於數日後，由王德彰處收受不詳門號之行動電話（含SIM卡）、12萬元及不詳車牌號碼之自用小客車鑰匙等物後，曹金水即依王德彰所囑駕車南下，王德彰則居間與上述外籍男子聯繫，進而指示曹金水前往高雄市某飯店之停車場，並由該外籍男子將夾藏上開海洛因之扣案如附表編號1至3之高爾夫球具，放入曹金水所駕車輛之後車廂內，曹金水則將12萬元交付予該外籍男子，並將內藏海洛因之高爾夫球具運返王德彰上開桃園住處，交付予王德彰。
三、嗣因上開海洛因品質不佳，王德彰無法出售，遂將一部分退回「卡妙」所指定之人，而僅餘如附表編號4之海洛因2包、海洛因9條，而未販出得逞。迨至100年7月1日晚上10時45分許，王德彰因另案在上開住處為警緝獲，經其同意執行搜索，扣得如附表編號1至3之高爾夫球具，及如附表編號4之海洛因2包、海洛因9條等物，王德彰並供出上開二部分運輸第一級毒品尚有共犯曹金水，警方乃於同年7月19日上午11時20分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號2樓，拘提曹金水到案，並查悉上情。
四、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。王德彰於偵查中經具結所為之證述，經查並無顯不可信之情況，被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦未對此為釋明，或聲請加以詰問，參照上開說明，本院於審判期日依法定程序提示上開證人所為之陳述並告以要旨，而為合法調查後，自得將之採納為判斷被告犯罪事實之依據。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決援用其餘供述或非供述證據，當事人於言詞辯論終結前，均未異議其證據能力，又以卷證本身形式上為觀察，上開陳述之作成，又無證明力顯然過低，或顯不可信之情狀，亦應係出於自由意志，參照上開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告曹金水就事實欄二所載之時、地受王德彰委託前往高雄某飯店，透過王德彰聯絡與指示，將不詳姓名外籍男子交付內藏海洛因之高爾夫球桿將一批運返桃園，並交付予王德彰之事實，迭於警詢、偵查及審理時，均坦承不諱（偵20597卷第41至42頁、102頁，訴緝卷第18頁反面、111頁，原審及本院審判筆錄），核與王德彰於警詢、偵查及原審供證之情節相符（偵17966卷第78頁正反面、80、81、108至110頁，原審重訴字卷一第89頁反面至90頁，原審重訴字卷二第41頁），另有王德彰於上開時、地為警查獲時之桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵17966卷第4頁至8頁）、查獲現場照片（偵17966卷第38頁至第57頁），及扣案之如附表編號1至3所示之高爾夫球具、如附表編號4之海洛因2包、海洛因9條，均屬相符。又扣案如附表編號4之海洛因2包（合計淨重1.25公克，合計驗餘淨重1.24公克）、海洛因9條（合計淨重19.36公克，合計驗餘淨重19.35公克）經送法務部調查局鑑定結果，果然均含有海洛因成分，亦有卷內法務部調查局濫用藥物實驗室第00000000000鑑定書可稽（偵17966卷第117頁）。
二、按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指本於搬運輸送之意思，將毒品由某地移轉存置至他地而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。但苟係零星夾帶或短途持送，而無運輸之意圖，即難謂為運輸，僅得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科（司法院院解字第3541號解釋、最高法院102年度台上字第2426號判決意旨參照）。扣案海洛因之數量為875公克，總價係175萬元，路途又係高雄市及桃園市間，均如上述，自非零星夾帶或短途持送。王德彰為取得上開海洛因，允以免除被告積欠之5萬元債務，並提供行動電話及車輛，指示被告自高雄市運返海洛因。被告乃依其所囑於高雄市某飯店，交付12萬元予不詳姓名之外籍男子，並將該外籍男子交付夾藏海洛因之高爾夫球具載回桃園交付與王德彰，被告與王德彰共同運輸海洛因之事證已明，犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與王德彰間，有犯意聯絡，事實欄所載之行為分擔，皆為共同正犯。被告有事實欄所示之前科及刑之執行情形，有其前案紀錄表可稽。茲於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告於偵查及審判中，均自白以運輸海洛因，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。末查，被告迫於債務壓力，經王德彰以抵償債務利誘邀約，一時失慮觸犯重典，既非首謀，所運輸之海洛因，復未流入市面，猶未對社會造成具體實害，衡情犯罪情節，若科以法定最輕本刑無期徒刑，在客觀上認有情輕重之可憫情狀，爰依刑法第59條規定，再酌減輕其刑。刑有加重及減輕者，先加後減。有2以上減刑之原因，遞減之。
四、被告及辯護意旨雖以：警方查獲王德彰涉犯運輸、販賣海洛因罪行，係因被告向係桃園縣政府警察局蘆竹分局 洪碩徽 、 李元鈞 供出所致，且員警在100年7月1日會前往王德彰住處逮捕王德彰，是李元鈞先打電話給 鍾育珊 （此人亦為李元鈞之線民），請鍾育珊打電話詢問被告是否在王德彰世外桃源大樓住處，及該處地址，李元鈞始得據以率隊前往王德彰住處進行逮捕，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。故其前提應以犯罪人所犯相關毒品案件，經警查獲，得據為毒品來源追緝之依據，始克當之。倘犯罪人隱匿自身之相關毒品之犯罪，單純向警陳述其他共犯或正犯之犯罪事實，顯無法達到擴大查緝毒品上下游之目的，核其性質僅屬一般告發，尚難認係供出來源。查，卷附原審法院與李元鈞之電話記錄載明載明「（問：本件於100年7月1日查獲王德彰前，曹金水有無給你們關於王德彰走私海洛因之情資？）曹金水是我跟警員洪碩徽共同的線民，有天洪碩徽跟我講，曹金水說，有人在利用高爾夫球桿走私毒品，我就與洪碩徽去問曹金水，但曹金水只說那個人綽號叫『 臭彰 （台語）』，沒有全名，因為這樣聲請搜索票不會過，就沒有作筆錄了，之後透過其他線民，得知「臭彰」就是王德彰，但一查，王德彰在通緝，就沒有再積極查緝了，後來100年7月1日，透過線民得知王德彰所在，就帶洪碩徽、及另名警員 楊騏寶 去抓人，但去的時候，只是想抓通緝犯而已，是一直到王德彰住處都蒐得差不多，洪碩徽看到高爾夫球桿，才聯想起來曹金水說過有人用高爾夫球桿走私毒品的事，才一個個球桿拿來檢視，發現到海洛因；（問：曹金水先前一度表示，有告訴你們王德彰要他運毒，你叫他取幫王德彰運沒關係？）沒有；（曹金水先前一度表示，100年7月1日，被你們帶為警局時，你叫叫他先不要承認幫王德彰運輸毒品？）我當天問曹金水有沒有運，問了很久，如果是套招，讓筆錄顯示他否認，幹嘛如此」等語，有原審法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表可稽（見原審卷第99頁）；被告於100年7月2日警詢時，亦否認與王德彰共同運輸海洛因等語（見偵17966卷第117頁）。堪認被告僅係向警員表示綽號「臭彰」之人，涉嫌以高爾夫球桿運輸毒品，既未坦承本身參與運輸海洛因及其來源，亦未供出共犯「臭彰」之真實姓名，或具體提供年籍、住居所或其他足以辨認或特定其人等資料，予警查緝，尚難認係「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，自與減刑之立法旨趣不牟。辯護意旨又以：洪、李2名警員係跟據鍾育珊之線報緝獲王德彰，肇因於鍾育珊撥打電話予被告，向被告查詢是否在王德彰住處及王德彰之住處何在，可見係因被告之供述，警方始能查獲王德彰云云。然而，依被告於本院所述：王德彰之住處是鍾育珊自行告知警員，伊未與警員接觸，鍾育珊撥打電話向其詢問是否與王德彰在一起，以及王德彰住處時，並未告知詢問之目的，伊亦未追問鍾育珊為何要詢問等語（見本院審理筆錄第9、10頁）。顯然被告向鍾育珊告知王德彰住處，主觀上，並非基於向警供出共犯之意思。且被告既知悉王德彰之住處，竟未於先前向洪、李2名警員透露「臭彰」以高爾夫球桿運毒之時，一併告知「臭彰」住所，反隱匿其事，益徵，被告向警透露「臭彰」以高爾夫球桿運毒一節，並無供出來源之意。充其量，僅屬一般之告發，核與上開規定之要件不符，自不得邀減刑之寬典。辯護人請求傳喚李元鈞，即屬不必要，附此敘明。
五、原審調查後，以被告運輸第一級毒品，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告不事正途，明知海洛因流毒貽害甚鉅，仍以身試法，誠屬不該，惟姑念僅運輸1次，犯後業已坦承犯行，態度良好，兼衡其品性、智識程度、犯罪動機、目的手段，辯護人請求從輕量處有期徒刑7年8月，尚嫌過輕等一切情狀，量處原判決主文所示之刑；復敘明扣案如附表編號4之第一級毒品海洛因2包、海洛因9條，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；附表編號5之外包裝袋，係用於包裹毒品、防止漏逸，潮濕，以便於攜帶運輸，與附表編號1至3之高爾夫球具，均係供運輸毒品所用之物，且為共犯王德彰所有，依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收。未扣案之行動電話（含SIM卡）、車輛，查無證據證明係被告或王德彰所有；另被告運輸海洛因所獲致之免除債務利益，非屬財物（最高法院95年度台上字第753號判決意旨參照），不併宣告沒收之旨。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項，減輕其刑；檢察官上訴指摘原判決引用刑法第59條酌減其刑不當，均無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國103年3月26日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國103年3月27日附表┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────┤│1│扣案之高爾夫球桿（握把處遭切開）24支│││││││├──┼───────────────────────┤│2│扣案之高爾夫球桿桿頭（已斷裂）10個│││││││├──┼───────────────────────┤│3│扣案之高爾夫球桿身（已斷裂）9支│││││││├──┼───────────────────────┤│4│扣案之海洛因2包（合計淨重1.25公克，合計驗餘淨│││重1.24公克）及海洛因9條（合計淨重19.36公克，│││合計驗餘淨重19.35公克）││││├──┼───────────────────────┤│5│扣案包裝編號4所示海洛因之外包裝袋3個│││││││└──┴───────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。