裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1502號刑事判決
裁判日期：民國101年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1502號上訴人即被告 顏義勇 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1650號中華民國101年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度毒偵字第1607號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
顏義勇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因壹包（含袋毛重零點參公克，係於臺○○○區○○○街○○巷○號處扣得）沒收銷燬，扣案之注射針筒貳支、注射用軟管貳條，均沒收。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與其餘上訴駁回部分所處之刑，就主刑部分應執行有期徒刑壹年貳月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、顏義勇（所涉販賣毒品案另案審理中）曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年2月11日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第833號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。戒治部分，於90年11月9日因停止戒治付保護管束期滿而執行完畢；刑罰部分，經法院判處有期徒刑10月、9月，定應執行有期徒刑1年5月確定，於92年10月27日假釋付保護管束期滿執行完畢。另於98年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月、10月、10月確定，嗣合併定其應執行有期徒刑2年2月，於100年9月13日因假釋付保護管束期滿而執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月5日晚上，在其位於臺○○○區○○○街○○巷○號之住處，以玻璃球燒烤甲基安非他命吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月7日12時許，在臺中市○區○○○街○○巷○號住處，以注射方式施用第1級毒品海洛因1次。嗣於101年5月7日15時30分許，在臺中市○區○○○街○○巷與民權路35巷口，因警接獲線報其涉嫌販毒案件，為警當場查獲涉販賣罪嫌而持有之第1級毒品海洛因46包（含袋共毛重14.8公克），復經警徵得其同意，至其位於臺中市○區○○○街○○巷○號住處搜索，扣得供其施用第1級毒品用之第1級毒品海洛因1包（含袋毛重0.3公克）及其所有供施用第一級毒品用之注射針筒2支、注射用軟管2條等物品（上開物品均扣於其涉嫌販毒案件中），顏義勇並於101年5月8日12時15分起至13時07分止為警訊問時，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其有上開施用第一級毒品海洛因犯行前，即向偵查 佐林凱 自首其有施用第一級毒品之犯行，經警得其同意，採集其尿液送驗，結果呈可待因、海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第二百零八第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此經最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決論明。本件由台中市政府警察局第二分局送鑑定之卷附台灣檢驗科技股份有限公司及法務部調查局濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告及鑑定書各一件（見101年度核交字第1084號卷第5、6頁），已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，具有證據能力。
二、上開事實，業據上訴人即被告 顏義男 （下稱被告）於本院審理時坦承不諱；又其為警查獲後採集被告之尿液，繼將該檢體委託台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該公司報告日期101年5月25日檢驗報告、台中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1份在卷可憑，而於上開地點扣在他案之物（含袋毛重0.3公克），經驗出確含有第一級毒品海洛因成分等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室出具之鑑定書一份可按，此外，復有其所有供施用第一級毒品用之注射針筒2支、注射用軟管2條等物品扣於其涉嫌販毒案件中可稽；再者，海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施用海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以95年6月29日管檢字第0950007080號函示明確，本件被告坦承有上開施用海洛因之犯行，依上開函釋，其尿液中檢測出可待因及嗎啡反應，應均係被告施用海洛因後所產生之代謝物無誤。足徵被告之自白與事實相符，應堪採信；又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年2月11日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第
833號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。戒治部分，於90年11月9日因停止戒治付保護管束期滿而執行完畢；刑罰部分，經法院判處有期徒刑10月、9月，定應執行有期徒刑1年5月確定，於92年10月27日假釋付保護管束期滿執行完畢。另於98年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月、10月、10月確定，嗣合併定其應執行有期徒刑2年2月，於100年9月13日因假釋付保護管束期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份在卷可考。從而，被告本件犯行距初次施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既又因施用毒品案件，經法院追訴處罰確定，揆諸上開說明，本件被告施用第一級、第二級毒品之犯行核與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理。綜上，本件事證明確，被告上開施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告上開施用海洛因及甲基安非他命之所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第二級、第一級毒品罪。被告上開施用前、後持有第一級毒品海洛因與施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各自施用行為之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後施用第一級、第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄一所示之罪刑宣告，並於100年9月13日因假釋付保護管束期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又，被告乃因警接獲線報其涉嫌販毒案件，始為警查獲，於查獲時其外觀並未顯示有何施用毒品之跡象，且該日接受警員訊問前或訊問時，員警亦無任何事證足對被告發生合理可疑之確信其有施用第一級毒品之事等情，已據證人即本案查獲之員警林凱於本院證述明確（見本院卷第46-47頁），足徵被告係在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其於上開時、地有施用海洛因之犯罪前，自動向員警坦承有前揭施用海洛因之犯行而自首，並主動接受裁判，此情合於自首之規定，爰依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑；且被告此部分之刑有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
四、撤銷改判（施用第一級毒品）部分原審法院以被告犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：原審判決疏未調查本件被告有自首之情事，而未引用刑法第62條前段之規定予以減輕其刑，尚有未合。被告上訴稱其施用第一級毒品部分已自首為有理由，至於其上訴另稱此部分判刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照），本件原審判決依犯罪事實欄所示被告之前案資料及本次施用第一級毒品之情節，在施用第一級毒品罪之法定刑範圍內予以量刑，經核並無違法或顯然失當之濫用權限情事，是被告上開部分之上訴並無理由。然原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告有前曾因施用毒品經送觀察、勒戒及判處罪刑確定並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，又被告犯後坦承犯行，及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜暨犯罪後自首之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、駁回上訴（施用第二級毒品）部分原判決關於被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審經審理結果，認被告罪證明確，適用應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第47條第1項等規定，而在其施用第二級毒品罪之法定刑範圍內予以量刑，經核並無違法或顯然失當，被告亦未提出任何具體事證原審有何違法或不當之處，是原審就被告此部分之犯行量處有期徒刑7月，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，故被告就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
六、定應執行刑部分數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。本院考量被告年齡，其於本案所犯為施用第一、二毒品罪，犯後已坦承犯行，知所悔悟之人格特質，並為使其將來較有復歸社會之可能，復參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則，及參考其前次施用毒品罪之執行刑量定，爰對被告撤銷改判部分與駁回上訴部分，定其應執行刑如主文第4項所示。
七、沒收部分扣於他案之海洛因1包（含袋毛重0.3公克，係於臺○○○區○○○街○○巷○號處扣得）、注射針筒2支、注射用軟管2條，均係被告所有供施用第一級毒品所用，業據被告供明在卷（見警卷第8頁反面、原審卷第22頁反面），應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收銷燬及沒收。另於臺○○○區○○○街○○巷與民權路35巷口處扣得之海洛因46包，數量非少，且均非於被告施用毒品之處所扣得，雖屬查獲之第一級毒品，惟無積極證據足認與本件施用毒品犯行相關，爰不於本案宣告沒收銷燬，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國101年11月7日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴、第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國101年11月7日