裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第243號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：妨害秘密
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度簡上字第243號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人莊佑偉即被告選任辯護人黃暘勛律師上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服本院民國109年6月29日109年度簡字第2028號刑事簡易判決（起訴案號：109年度偵字第8970號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之黑色「IPHO
NE7」手機（序號000000000000000號，含0000000000門號SIM卡1張）壹支及白色「IPHONEX」手機（序號000000000000000號，含0000000000門號SIM卡1張）壹支均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丙○○因不滿與其為同志友人關係之甲○○，與另名同志友人 邱誌偉 交好，竟基於妨害秘密之犯意，在其於民國108年8月28日承租一日之臺南市○○區○○街000號「寓見幸福」4樓的日租套房（下稱本件日租套房）內，暗中裝設可將攝錄畫面連接傳送手機之針孔攝錄設備，而據以竊錄甲○○與 林谷峯 在本件日租套房，均全身赤祼進行性交之非公開之活動及性器官之身體隱私部位的影像。嗣經循線查獲上情，並扣得丙○○所有供連接竊錄、儲存前開影像之黑色「IPHONE7」手機（序號000000000000000號，使用0000000000門號，下稱「IPHONE7」手機）及白色「IPHONEX」手機（序號000000000000000號，使用0000000000門號，下稱「IPHONEX」手機）各1支。
二、案經甲○○訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
一、除就告訴人甲○○於司法警察調查中陳述，被告丙○○及辯護人均認為係審判外陳述而無證據能力，且復無其他得例外賦與證據能力之情形，故上開陳述無證據能力外，本判決下列引用之各項證據，至言詞辯論終結前均未見檢察官、辯護人及被告聲明異議之情形，且本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據被告對於其曾於108年8月28日承租本件日租套房一日之情，固為坦承，惟矢口否認犯行，並辯稱：係告訴人在本件日租套房內，自行拍攝告訴人與林谷峯之性交行為影像後，該影像並自動傳送至我的手機而非我所竊錄云云。經查：
㈠被告上開坦認部分，核與證人即本件日租套房之經營者蔡宜
彰、 施淑萍 於司法警察調查中、偵訊中之陳述情節相符，並有被告與施淑萍聯絡承租本件日租套房事宜之通訊軟體截圖1份可稽（見108年度他字第5961號偵卷第135至137、249至255頁），此部分之事實堪可認定。
㈡被告固以前揭情詞置辯，然查：
⑴被告於偵訊中陳稱：告訴人認識邱誌偉後，邱誌偉一直叫告
訴人離婚，才能跟告訴人在一起而一直影響告訴人之家庭，我不希望一個外人去破壞告訴人的家庭，我是想讓邱誌偉發現告訴人沒有那麼忠誠而不要再與告訴人聯絡，就預約本件日租套房，將告訴人約到本件日租套房，以及向同志按摩師即林順良之公司預約林谷峯至本件日租套房，我跟林谷峯說等一下有一個人來、等一下跟他性交，然後我以手機連結驅動之針孔攝影機偷拍告訴人與林谷峯在本件日租套房之性交，拍攝之檔案就傳輸至扣案之二支手機，先傳一支、再傳另一支等語（見108年度他字第5961號卷第311至313頁）。
⑵證人林谷峯於司法警察調查中、偵訊中陳稱：是公司叫我到
本件日租套房，我依照公司傳的地址到該套房樓下外面時，原本並不認識之被告已在該處，被告持鑰匙帶我進入本件日租套房，向我表示有人因為告訴人失戀心情不好、要找按摩師幫告訴人解悶而請託他，房間已開好、錢也付了，等一下來的客人心情不好，就跟他做、聊聊天，被告並跟我說其有使用我的照片去跟客人聊天而請我順著之前在網路上與客人聊天的樣子，然後被告就先離開，之後客人來本件日租套房與我見面，我發現是我之前曾有按摩過3、4次的客戶，我與告訴人有在本件日租套房進行性交，但我不知被告係如何偷拍等語（見108年度他字第5961號偵卷第48、49、82、83、86頁）。
⑶本件扣案之使用0000000000門號之「IPHONE7」手機及使用
0000000000門號之「IPHONEX」手機，均為被告所有使用，為被告所承，並有本院109年聲搜字第172號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及0000000000門號、0000000000門號之遠傳資料查詢各1份可參（見108年度他字第5961號偵卷第169、171至713、175頁，簡上卷第161至164頁），而依附表一、二所示，於「IPHONE7」手機內「HDMinCamPro」圖示之APP（下稱「HDMinCamPro」APP）內，存有攝錄告訴人與林谷峯於108年8月28日下午，均全身赤祼地在本件日租套房進行性交之影像，且除於「IPHONEX」手機內之「HDMinCamPro」APP內，存有拍攝範圍與前開告訴人和林谷峯進行性交之本件日租套房相同場景之攝影截圖外，「IPHONEX」手機之錄影檔內並存有同樣攝錄告訴人與林谷峯均全身赤祼地在本件日租套房進行性交之影像，有臺灣臺南地方檢察署手機還原軟體列印資料、同署檢察官勘驗筆錄及本院110年7月22日勘驗筆錄1份可憑（見108年度他字第5961號偵卷第181至189、257至261頁，簡上卷第227至230頁，本院勘驗時拍攝、擷取之照片均附於證件存置袋內），而上開「HDMinCamPro」APP，即為下載透過手機遠端監控「K9無線WIFI4K針孔攝影機」錄影並將拍攝內容存錄在手機內之用途之APP，有「K9無線WIFI4K針孔攝影機」產品說明1份可稽（見108年度他字第5961號偵卷第263至295頁），可見被告使用之「IPHO
NE7」、「IPHONEX」手機，其內有透過手機遠端監控之「K9無線WIFI4K針孔攝影機」攝錄前開告訴人與林谷峯在本件日租套房進行性交，並將拍攝內容存錄在手機內之影像。
⑷再如附表三所示，當庭依被告之指示步驟操作「IPHONE7」
手機內「HDMinCamPro」圖示之APP，僅依序呈現「正在登錄」、4格無圖像之分割畫面、「取消」、黑色而無內容之影片縮圖等情狀，有本院110年8月25日勘驗筆錄1份可參（見簡上卷第305頁及第321至327頁之拍攝照片6張，又被告表示不用再勘驗「IPHONEX」手機），無從顯示上揭被告之手機內所見存錄告訴人與林谷峯在本件日租套房進行性交之影像，係有何經由告訴人自行操控之攝影設備拍攝並自動傳輸至被告之手機之徵象，此外亦無任何呈現前開性交影像係由告訴人或他人傳送至被告之手機之跡證，則被告辯稱係告訴人自行拍攝上揭性交影像再傳送至被告手機云云，已無可採，自無就此再依被告及辯護人聲請傳訊告訴人對質詰問之必要。
⑸由上所述，告訴人與林谷峯係經由被告之刻意約使安排，始
因而同至被告承租之本件日租套房進行性交，且在被告使用之「IPHONE7」、「IPHONEX」手機內，見有透過手機遠端監控之「K9無線WIFI4K針孔攝影機」攝錄前開告訴人與林谷峯在本件日租套房進行性交，並將拍攝內容存錄在手機內之影像，則被告係利用其約使安排告訴人與林谷峯同至本件日租套房進行性交之機會，於告訴人與林谷峯均不知情，亦無任何合法正當權源之下，經由暗中裝設可將拍攝畫面連接傳送手機之針孔攝錄設備的攝錄傳送，據以拍攝錄存上開屬於非公開活動之性交作為及性器官之身體隱私部位的影像之情，應至為彰顯，不容被告推諉。從而，被告所辯云云，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪、撤銷改判之理由及科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪。
㈡原審認被告罪證明確，並予論罪科刑，固非無見，惟查被告
係以可將攝錄畫面連接傳送手機之針孔攝錄設備實行本件犯行，原審認係不詳設備連接手機，容有未洽；次按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，又刑事訴訟法第370條前段所定不利益變更之禁止，僅於「由被告上訴或為被告之利益而上訴者」始有適用餘地，如係檢察官為被告之不利益而合法上訴，即不適用之。第二審法院經審理結果，若認檢察官上訴有理由而撤銷第一審判決改判時，自得本於其審判所得心證資料，斟酌刑法第57條所列各款情形，重新考量刑度（最高法院99年度台上字第1399號判決意旨參照），原審認為被告竊錄告訴人與他人間之親密行為及身體隱私部位，係對告訴人造成嚴重傷害，然未審酌被告並無對告訴人進行任何補償而為撫慰，僅量處有期徒刑最低度之2月徒刑，量刑尚屬過輕，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，應有理由；再者原審就「貳」所示應為無罪而諭知有罪部分，亦有不當（詳如後述），則原審判決既有可議之處，自應撤銷改判。
㈢爰審酌被告擅自竊錄告訴人與他人之非公開之性交行為及身
體隱私部位，顯然欠缺尊重他人隱私權之觀念，並致告訴人承受隱私遭受侵害之苦痛，且其雖於偵訊中坦承犯行，惟於二審審理中即飾詞否認，並曾提出二個與本案扣案手機無關之手機空盒，企圖形塑本件扣案手機並非其所有使用之假象而欲藉以脫免罪責之舉動，犯後態度實難認良好，又考量被告先前並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，素行尚非欠佳，且考量被告未對告訴人為實質補償而據以撫慰告訴人，復兼衡被告自述其係高職畢業、未婚、無子女、從事一般服務業而每月會給付金錢與奶奶之智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈣扣案之「IPHONE7」手機（含0000000000門號SIM卡1張）1支
、「IPHONEX」手機（含0000000000門號SIM卡1張）1支，係被告所有並供竊錄、儲存本件犯行所攝錄之影像之物，屬竊錄內容之附著物，依刑法第315條之3之規定均宣告沒收；至於偵查及審理中勘驗之翻拍照片，係為本件證據資料，均非被告所有之物，且非供犯本件犯行所用或所得之物，亦非違禁物或被告竊錄內容之附著物及物品，故不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另認被告尚有於108年9月23日起至同年月30日間之某日，在臺南市○○區○○路000號平實公園（下稱平實公園）內之公共廁所內，以手機竊錄告訴人與不詳男子進行性交之非公開之活動，而涉犯刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開之活動罪等語。
二、公訴意旨無非以告訴人提出之刑事告訴狀所附告證㈡中，於108年度他字第5961號偵卷第13頁左下方及右下方之LINE截圖中之2張照片，以及被告於偵訊中之自白等情，為論罪之據，然查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第1項、第156條第2項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號及92年台上字第128號等判例意旨可資參照。
㈡被告固於偵訊中陳稱其有在平實公園之公共廁所內，以手機
偷拍告訴人與不詳男子進行性交等語，於審理中則稱係經告訴人指使，其方以扣案之「IPHONE7」手機拍攝上揭性交等語，惟告訴人提出之108年度他字第5961號偵卷第13頁左下方及右下方之LINE截圖中之2張照片，係呈現黑白、未見面貌及時地動作均不明朗之景象，且經勘驗扣案之「IPHONE7」、「IPHONEX」手機，其內除見如附表一、二所示竊錄前揭告訴人與林谷峯在本件日租套房進行性交之影像及攝影截圖外，既未見有何告訴人與他人在其他時地進行性交之影像或截圖，亦無存有與前開108年度他字第5961號偵卷第13頁左下方及右下方之LINE截圖中之2張照片相同場景之照片或影像，尚難僅憑上揭被告自稱曾以手機偷拍告訴人與不詳男子在平實公園之公共廁所內進行性交等語，以及前開告訴人提出之LINE截圖中之面貌、時地及動作均不明朗之照片，而在缺乏其他於被告方面查獲足認其有使用攝錄設備拍錄該性交行為之影像、截圖、照片等明確之證據下，即可逕予推認被告確有所謂以手機竊錄告訴人與不詳男子進行性交之舉動。從而，檢察官此部分所指被告觸犯竊錄他人非公開之活動罪之犯行，尚難認業舉證達令人信實無疑之程度，揆諸前揭判例意旨，既不能證明被告有此部分犯罪，自應就此部分諭知無罪。
三、按對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項立有規定。本件諭知無罪部分，自屬不得以簡易處刑之案件，依前揭規定，此部分應由本院合議庭改依通常程序審理後，並自為第一審判決，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1、第452條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第315條之1第2款、第41條第1項前段、第315條之3，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國110年9月30日
刑事第七庭審判長法官陳威龍
法官高如宜法官鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
無罪部分，如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官楊琄琄中華民國110年9月30日附錄論罪科刑法條：
刑法第315條之1第2款：
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
附表一：勘驗扣案之二支手機：
㈠黑色「IPHONE7」手機1支（護殼為灰色）：
⑴背面護殼上貼有標示「手機：0000000000、序號：00000000000
0000、開機密碼：186666」及被告簽名捺印之標籤各1張（拍照附卷）。
⑵開啟該手機、輸入開機密碼186666：
①點選「設定」圖示，顯示使用者姓名： 莊韋辰 （拍照附卷）。
②螢幕上見有「HDMinCamPro」APP圖示（與108年度他字第5961
號卷第273頁「K9無線WIFI4K針孔攝影機」產品說明所示下載使用之APP圖示相同，拍照附卷），點入該APP圖示，點選下方「錄影」，顯示「錄影」之「本地」頁面上有下列4段影片，依影片顯示之時間順序：
㊀右下「2019年8月28日下午5：05：37,79.28MByte」：彩色畫面，左上方顯示之拍攝時間為「108年8月28日17：
05：37至17：21：25」，拍攝範圍為「寓見幸福」日租套房內之床上（由床之側邊朝床上拍攝），自17：09：51起至畫面結束，見均全身赤裸之告訴人與林谷峯在該床上進行肛交之性交行為。
㊁左下：「2019年8月28日下午5：25：07,0.24MByte」：2秒空白畫面。
㊂右上：「2019年8月28日下午5：28：05,21.93MByte」：
彩色畫面，左上方顯示之拍攝時間為「108年8月28日17：
28：05至17：32：28」，拍攝範圍完全與上揭㊀「寓見幸福」日租套房內之床上相同，畫面開始見均全身赤裸告訴人與林谷峯在該床上進行肛交之性交行為，至17：30：15性交結束，渠二人均向畫面右方離開畫面。
㊃左上：「2019年8月28日下午5：36：51,16.88MByte」，彩色畫面，左上方顯示之拍攝時間為「108年8月28日17：
36：51至17：40：09」，拍攝範圍與上揭㊀㊁同為「遇見幸福」日租套房內之床上，未見有人在床上。
③就前開㊀、㊂中所見性交畫面各拍攝1張相片附卷。
㈡白色「IPHONEX」手機1支（護殼為黑色）：
⑴背面護殼上貼有標示「手機：0000000000、序號：00000000000
0000、開機密碼：186666」及被告簽名捺印之標籤各1張（拍照附卷）。
⑵開啟該手機、輸入開機密碼186666：
①進入LINE，於個人檔案見登錄姓名為「Kris」、電話號碼09
00000000號；點選「設定」圖示，顯示使用者姓名：莊韋辰（均拍照附卷）。
②螢幕上見有「HDMinCamPro」APP圖示（與108年度他字第596
1號卷第273頁「K9無線WIFI4K針孔攝影機」產品說明所示下載使用之APP圖示相同，拍照附卷），點入該APP圖示，於下方「視頻」之頁面上，見標示「CameraPQ1150F-7CB02A68F791-47F192正在登錄」、「CamCMS7D90-4E8A11D50240-26745D正在登錄」檔，由「CameraPQ1150F-7CB02A68F791-47F192正在登錄」檔所示擷圖係拍攝範圍與前開「⑵②㊀及㊂及㊃」所見之「寓見幸福」日租套房內之床上相同（拍照附卷），而「CamCMS7D90-4E8A11D00000-00000D正在登錄」檔所示擷圖係有一名男子持手機自拍之畫面。點選上開二檔，均顯示「Camera正在登錄確認」，再點選「確認」均無反應。
附表二：勘驗臺南地檢署109年12月17日乙○文慧109偵8970字第1099083808號函附扣案之門號0000000000號手機（即上開序號000000000000000號之「IPHONEX」手機）內之錄影檔：
㈠「281700.AVI」：彩色畫面，左上方顯示之拍攝時間為「108年
8月28日17：00：58至17：03：49」，拍攝範圍完全為與前開「⑵②㊀及㊂及㊃」所見之「寓見幸福」日租套房內之床上相同，自17：02：22起見林谷峯（著白色無袖背心、深色短褲）由畫面右方進入躺於床上，於17：03：07起身向畫面右方離開畫面。
㈡「281728.AVI」：彩色畫面，左上方顯示之拍攝時間為「108年
8月28日17：28：53至17：31：32」，拍攝範圍完全為與前開「⑵②㊀及㊂及㊃」所見之「寓見幸福」日租套房內之床上相同，畫面開始見均全身赤裸告訴人與林谷峯在該床上進行肛交之性交行為，至17：30：15性交結束，渠二人均向畫面右方離開畫面（此部畫面與「⑵②㊂」中「17：28：53至17：31：32」之畫面相同）。
㈢「MOV00060.AVI」：彩色畫面，拍攝角度為「寓見幸福」日租
套房內朝床之正面拍攝，畫面中可見均全身赤裸告訴人與林谷峯在該床上進行肛交之性交行為，畫面之景象與108年度他字第5961號偵卷第15頁所示告訴人提出之拍攝畫面擷圖相同，就前開所見性交畫面擷取1張相片附卷。
附表三：開啟扣案之門號0000000000黑色「IPHONE7」手機：
㈠點選「HDMiniCamPro」，畫面呈現一個「CamPQ1150F-7CB02A68
F791-47F19正在登錄」之畫面，按左上角的「田」，畫面出現四格分割畫面（但沒有圖像之畫面，拍攝照片一張）。
㈡按左上方之分割畫面的圖示，畫面出現「HDMiniCamPro」、「C
am，正在登錄…」、「取消」的圖示，點選「Cam，正在登錄…」，畫面左上方出現一個影片縮圖（畫面係為黑色，拍攝照片一張）。
㈢點選原本四格分割畫面中右下方分割畫面，畫面出現「HDMiniC
amPro」、「Cam，正在登錄…」、「取消」的圖示，點選「Cam，正在登錄…」，畫面左上方出現一個影片縮圖（畫面係為黑色，拍攝照片一張）。