裁判字號：最高法院104年台非字第173號刑事判決
裁判日期：民國104年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一七三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 許廷韋 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一００年八月二十五日第一審確定判決（一００年度訴字第七九０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度毒偵字第八四九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二、本件原判決以被告許廷韋於（民國）九十七年間因施用毒品、詐欺案件，分別經台灣屏東地方法院以九十七年度訴字第九六０號判決判處有期徒刑七月確定、以九十七年度簡字第二０二九號判決判處有期徒刑六月確定、九十七年度訴字第一七八三號判決判處有期徒刑七月確定、九十八年度簡字第一一七七號判決判處有期徒刑三月確定，上開案件接續執行，甫於九十九年一月十五日縮短刑期假釋出監付保護管束，於九十九年七月二十八日執行完畢，而論以累犯，固非無見。然查，被告於假釋期間內之九十九年四月三日、四月十七日、五月一日、五月二十三日及六月二十日復多次涉犯毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院判決分別判處有期徒刑八月、六月、七月、一年、八月、八月、六月，判決均已確定，而法務部亦於一００年五月三十日（應為二十六日之誤）以法授矯教字第一０００一一二０三八號函准予撤銷被告假釋，應執行殘餘刑期五月十二日，由台灣屏東地方法院檢察署以一００年執更字第八二五號發監執行，其刑期自一００年六月八日起至一００年十一月十九日止，此有判決書、被告之執行案件資料表、台灣屏東地方法院檢察署指揮書及撤銷假釋函在卷可參。是原判決以被告於一００年一月二十六日上午十時許，施用第一級毒品海洛因，而前揭案件未撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，均論以累犯，並加重其刑，判處有期徒刑九月，顯有未察，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係為受刑人之利益。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢，此為本院最近統一之見解。本件被告許廷韋於九十七年間因施用毒品三罪、詐欺一罪，分別經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以九十七年度訴字第九六０號判決判處有期徒刑七月（下稱第一罪）、九十七年度簡字第二０二九號判決判處有期徒刑六月（下稱第二罪）、九十七年度訴字第一七八三號判決判處有期徒刑七月、九十八年度簡字第一一七七號判決判處有期徒刑三月，均已確定，上開案件自九十七年十一月二十四日入監執行第一罪，於九十八年六月二十三日執行期滿後，翌日接續執行第二罪，該罪於九十八年十二月二十三日執行期滿後翌日接續執行其餘部分，嗣於九十九年一月十五日縮短刑期假釋出監付保護管束，其假釋期滿日期為九十九年七月二十八日。惟被告於假釋期間之九十九年四月三日、四月十七日、五月一日、五月二十三日及六月二十日復多次涉犯毒品危害防制條例案件，經屏東地院判決分別判處有期徒刑八月、六月、七月、一年、八月、八月、六月，判決均已確定，而法務部亦於一００年五月二十六日以法授矯教字第一０００一一二０三八號函准予撤銷被告假釋，應執行殘餘刑期五月十二日，由屏東地院檢察署以一００年執更字第八二五號發監執行，其刑期自一００年六月八日起至一００年十一月十九日止，固有相關判決書、被告之執行案件資料表、屏東地院檢察署指揮書及撤銷假釋函在卷可按。惟依上開說明，被告所犯上開九十七年間之四罪，既應各別計算其執行完畢日期，而本件被告於一００年一月二十六日上午十時許，施用第一級毒品海洛因一次，其犯罪時間係在其所犯上開第一、二罪所處有期徒刑執行完畢五年內，原審確定判決論以累犯，並加重其刑，核無適用法則不當之違誤。非常上訴意旨指摘原判決違背法令，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年六月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官楊力進法官王梅英法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月十八日
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