裁判字號：最高法院93年台上字第4211號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四二一一號
上訴人甲○○右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月十五日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第四二一八、四二四三、四二九六、一一九二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處上訴人公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，無證據能力或未經合法調查之證據，均不得作為判斷之依據。又民國（下同）九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項亦明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。卷查本件原審於九十二年十月一日進行審判程序時，已在修正刑事訴訟法公布施行之後，自應依修正刑事訴訟法規定之訴訟程序予以審結，方始適法。原判決援引證人 張一鴻 、 鄭春輝 、 曾仁隆 等人於調查局及偵查中之供述，作為認定上訴人甲○○有罪認定之證據，惟並未於審判期日踐行詰問證人之程序，僅將上述證人於調查局及偵查中之供述提示予上訴人表示意見，顯然有違上開規定，並損及上訴人對證人供述反對詰問權之行使，已難謂於法無違。㈡、再按應用辯護人之案件，或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第七款定有明文。又所謂未經辯護人到庭辯護，係指未經辯護人到庭或雖辯護人到庭而未為辯護者而言。本件公訴人起訴上訴人犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌，該罪之法定本刑為五年以上有期徒刑，屬刑事訴訟法第三十一條第一項之強制辯護案件。原審於九十二年十月一日審理時，上訴人雖有選任 王成彬 為其辯護，且依卷附審判期日報到單上復載明選任辯護人王成彬已到庭（見原審重上更㈠卷第二宗第一一七頁）。惟依審判筆錄上之記載，縱有記明選任辯護人為上訴人辯護時稱「詳如辯護意旨」所載字樣（見同卷宗第一三一頁），但核閱卷宗，該律師並未曾提出任何辯護書狀附卷。顯與未經辯護無異，其所踐行之訴訟程序，於法亦有未合。㈢、又本件原判決認定上訴人明知違反國立成功大學受理試樣檢驗之程序規定，卻仍通知一審同案被告鄭春輝（已經一審判處有期徒刑一年一月，緩刑三年確定）私下補充送驗試樣，並將此一不實之事項分別登載於職務上所掌之檢驗報告上，不無違反刑法第二百十三條之公務員登載不實罪等情。惟按刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，其構成要件為公務員明知為不實之事項，而登載於其所掌之公文書，始克相當。倘若僅因辦理不當，縱須負其他罪責，仍難遽以該罪相繩。卷查上訴人一再主張系爭「蜂巢固格網」之延伸率五四０％之結果係採平均值，計算方式為157%〤2+(600%+650%+665%)÷3〤0.8，與實際就「蜂巢固格網」試樣進行檢驗之學生張一鴻所述計算方式相同（見原審上訴字第一四一三號卷第一０一頁）。且證人張一鴻於第一審並證稱：「（南投縣政府固格網部分是否有取平均值給甲○○？）依照實驗規則，延伸率不同有高有低的話，就採平均值。」（見一審卷第二宗第九十三至九十四頁）。參以本件附件一之證物袋中證據三「國立成功大學土木系結構材料實驗室調卷資料」內附有0735號檢驗報告單之原本，包括證人張一鴻所製作之手稿及上訴人所製作之原稿等資料觀之。於張一鴻所製作之手稿正面有一鉛筆書寫過擦去之痕跡記載「在標線距離為0.5CM時，其延伸率為540%仍可完成」，手稿背面記載「若標線距離為1.0CM，延伸率為240%」，核與上訴人及證人張一鴻二人上揭所述之內容，似屬相符。職是，倘若上情無訛，則證人張一鴻確實有對鄭春輝於八十五年十二月十四日補送之「蜂巢固格網」試樣進行檢驗，殊非全然無據。而上訴人所指示之平均值之算法，果設未有違反實驗規則，則上訴人於0735號檢驗報告單上依計算之結果記載延伸率為五四０％，縱與國立成功大學受理試樣之檢驗程序規定有違，得否據此逕認上訴人即有明知為不實事項而為登載，尤非無疑。實情若何？自有就證人張一鴻是否對鄭春輝於八十五年十二月十四日補送之「蜂巢固格網」試樣進行檢驗，以及上訴人所指示之平均值之算法有無違反實驗規則等重要事項再詳為調查剖析釐清。原審未就此徹查究明，即行判決，不無速斷，並不足以昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，以符法制。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月二十三日
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