臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第2201號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第2201號刑事判決

裁判日期：民國111年01月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第2201號上訴人即被告 陳宇凡 選任辯護人 李依玲 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第74號中華民國110年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23004號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳宇凡（LINE暱稱為「阿凡」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持有扣案如附表編號2所示iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，嗣因為警查獲施用甲基安非他命而與警方配合之周○○，於民國109年7月27日某時許透過通訊軟體LINE聯繫陳宇凡，佯裝欲向陳宇凡購買新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命，並先行匯款1,000元之價金至陳宇凡之中國信託銀行帳戶（帳號000-0000000000000000號），陳宇凡遂於同年7月28日0時44分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，依約至臺中市○區○○○路000號前，將如附表編號1所示之甲基安非他命交付周○○，旋遭現場埋伏之員警當場查獲，而販賣未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物，復經警徵得陳宇凡同意，前往其位於臺中市○○區○○○○街00號5樓之10居所搜索，扣得如附表編號3、4之物。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告陳宇凡（下稱被告）及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷第65、66頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第15至23頁，偵卷第31、32頁，原審卷第152、206頁，本院卷第70、71頁），核與證人即佯裝購毒者周○○於警詢及偵訊時證述情節相符（見警卷第25至27頁，偵卷第75至76頁），復有周○○與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、周○○匯款1,000元之中國信託銀行自動櫃員機交易明細、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及現場照片、監視器翻拍照片（見警卷第29至69、71、75至83、85至87、93至109頁）在卷可稽，復有扣案如附表編號1至4所示之物可佐，而扣案如附表編號1所示之透明結晶，經鑑驗結果為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090800346號鑑驗書存卷可參（見原審卷第171頁），足徵被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。另販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查被告與購毒者周○○並無特殊情誼或至親關係，竟為交付毒品不辭勞力來回奔波，若非有利可圖，被告殆無甘冒被查緝重罰之風險，親自出面將毒品甲基安非他命以平價交付上開購毒者之可能，顯見被告就上開販賣毒品犯行，確屬有利可圖，其始願為之，且被告於偵訊及原審審理中自陳：本件販賣毒品，伊可賺取價差200元等語（見偵卷32頁，原審卷第206頁），堪認被告應有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告上開販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。查周○○雖係因同意配合警方查緝，以通訊軟體LINE與被告聯絡並佯稱欲購買甲基安非他命，然細核被告與周○○之對話訊息，於周○○傳送「我要處理1000你那有沒有，或事（應是：是）有介紹的謝謝」、「有嗎我現金要處理，如果你那沒有看有沒有別的頭介紹給我」時，被告即表示「錢先匯來啊」、「就有了」，隨後2人達成價格與數量之合意，周○○並匯款至被告前揭帳戶，並相約毒品交易之時間、地點等節，此有被告與周○○之LINE對話紀錄擷圖、中國信託銀行自動櫃員機交易明細在卷可稽（見警卷第29至
55、57頁），足見被告確係甫經周○○傳送訊息，即能理解周○○欲購買甲基安非他命，並隨即表示錢匯過來就可以出售，且過程中均未見被告有何推託、拒絕販賣毒品之意，足證被告於周○○傳送訊息時，本即有販賣甲基安非他命之犯意，且其復依約於上開時、地，將扣案如附表編號1所示之甲基安非他命交付周○○，顯已著手實施販賣第二級毒品犯行，惟因上開交易行為係在員警之掌控監督下，佯裝買家周○○亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，則被告就該次販賣行為，僅能論以販賣第二級毒品未遂。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告已著手於本件犯罪之實行而不遂，業如前述，為未遂犯，衡其行為尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、被告於偵查、原審及本院審理中就其販賣第二級毒品未遂犯行均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，再減輕其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。經查，被告為警查獲時供稱：伊本案販賣之毒品來源，係向真實姓名年籍不詳、綽號「垃圾車」之男子所購買等語(見警卷第19、21頁)，而綽號「垃圾車」之 丁威文 販賣第二級毒品之犯行，確因被告之供述而查獲，並經檢察官提起公訴後，業經法院判決，有臺灣臺中地方檢察署110年3月9日中檢增強109偵23004字第1109022946號函、臺中市政府警察局豐原分局110年3月9日中市警豐分偵字第1100013472號函暨檢附之職務報告、臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第23122號起訴書及臺灣臺中地方法院110年度訴字第414號判決書在卷可稽(見原審卷第53、55至59、141至143頁、本院卷第43至50頁)，是被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再予遞減輕其刑（依刑法第66條之規定，得減至3分之2）。
六、又按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。查被告本案所為雖不可與長期、大量販賣毒品之真正毒梟相比，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，況其所犯本案販賣第二級毒品未遂罪，經刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，被告上訴意旨仍主張本案有情輕法重之情形，應依刑法第59條酌量減輕其刑乙節，並不足採。
肆、本院之判斷
一、原審認被告本件事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告為成年人，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟意圖販賣毒品從中牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，所為誠值非難，並考量被告之犯罪及獲利情節，兼衡其犯後坦承犯行，且最終配合供出毒品來源，協助檢警查獲其他正犯，足認已有悔悟之心，兼衡被告自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見原審卷第206頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年。暨認扣案如附表編號1所示之物，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命，而其外包裝袋與所包裝之甲基安非他命，難以完全析離，亦無析離之實益與必要，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；被告本案販賣第二級毒品之犯罪所得為1,000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案如附表編號2至4所示之物，均係供被告本案販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之；扣案如附表編號5、6所示之物，與本案犯罪無關，不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並請求宣告緩刑。惟查，本件並無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，已據本院於理由欄參之六說明；又被告除涉犯本件販賣第二級毒品未遂罪外，另涉犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第34537號起訴，現由臺灣臺中地方法院審理中，此有上開起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告於本院審理時亦自承上開犯行，觀諸其該案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之時間，有部分係在本案犯行為警查獲後之109年10月、11月間所為，顯見被告並未因本案已進入偵查程序而有所警惕，難認其已無再犯之虞，自難准予就本案宣告緩刑。綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國111年1月27日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪鴻權中華民國111年1月27日附表編號物品名稱及數量備註1.透明粗顆粒結晶1包（檢品編號：B090950）經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.1337公克，驗餘淨重0.1246公克，見原審卷第171頁），乃查獲被告販賣之第二級毒品。2.iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000號；含門號0000000000號SIM卡1張）供被告販賣第二級毒品所用之物。3.磅秤1臺供被告販賣第二級毒品所用之物。4.夾鍊袋1包供被告販賣第二級毒品所用之物。5.透明結晶1包（檢品編號：B090949）經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.7220公克，驗餘淨重0.7105公克，見原審卷第171頁），被告稱係供其施用之毒品，與本案犯罪無關。6.吸食器1包與本案犯罪無關。