裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第348號刑事判決
裁判日期：民國111年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第348號上訴人即被告 林怡君 選任辯護人 陳松甫 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度原訴字第15號，中華民國111年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵緝字第839、841、842號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林怡君明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自民國109年8月14日至同年9月11日間，於附表一各編號所示之時、地，分別以附表一各編號所示之聯絡方式、約定毒品之種類、數量、金額，而為附表一各編號所示之犯行。嗣為警於109年11月23日13時50分許，在高雄市○○區○○路00號之「麗馨汽車旅館」211號房內查獲，經林怡君、 童俊杰 （原審另行審結）同意搜索該房間及林怡君租用之車牌號碼000-0000號自用小客車，扣得如附表二所示之物（林怡君所涉施用毒品犯行由檢察官另案偵辦），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第77頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據上訴人即被告林怡君（下稱被告）於警詢、
偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人 劉明禕 、 鄭宛宜 、 楊佳薰 於警詢、偵查證述、證人即同案被告童俊杰於偵查證述相符，且有被告與劉明禕、鄭宛宜、楊佳薰之通訊監察譯文、臺灣屏東地方法院109年聲監字第525號通訊監察書及電話附表、109年聲監續字第1249號通訊監察書及電話附表、109年聲監字第1121號通訊監察書及電話附表在卷可憑，另有自願受搜索同意書2份、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可佐。且扣案附表二編號1至6所示之物，經檢驗之結果，均有甲基安非他命成分（如附表二扣案物名稱欄位所示），有高雄市立凱旋醫院110年4月12日高市凱醫驗字第67998號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參，足證被告自白與事實相符，足堪採信。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格
，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。被告供稱販賣甲基安非他命新臺幣（下同）1,000元可以賺200元等語（警一卷第16頁），堪認被告本案各次販賣毒品犯行均有營利之意圖無訛。是被告上開犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪，其為供販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，有被告
各次筆錄可證，是被告各次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢辯護人雖為被告主張適用刑法第59條之規定減輕其刑。惟按
「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」；又「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」，最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899號判決可資參照。查被告雖坦承犯行，然販賣第二級毒品，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安甚鉅，此為政府廣為宣導並教育民眾之事，況且被告前於101年間即涉犯販賣第二級毒品犯行，經本院以103年度上訴字第904號判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其對於販毒行為助長毒品流通氾濫之情自難諉為不知，且其本案共有4次販賣毒品金額分別達3,000元、4,500元，實難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情。是辯護人此部分主張，尚難採納。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告
明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，其竟販賣第二級毒品牟利，所為實屬不該。且被告前於101年間曾犯販賣第二級毒品罪，經本院以103年度上訴字第904號判決判處罪刑確定，且於假釋期間再犯本案，前已述明，顯見被告仍未記取教訓遠離毒品。惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告各次販賣行為所得金額之多寡，及其於法院審理時自述之教育程度、家庭生活、經濟狀況等情等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑。另敘明：刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告本案犯5次販賣第二級毒品犯行，犯行時間介於109年8月14日至同年9月11日間所犯，犯罪手法均為與購毒者以電話聯繫，販賣之對象僅有3人，販賣金額介於1,000元至4,500元之間，如以實質累加方式定其之應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），而就被告所犯5罪定其應執行之刑為有期徒刑7年6月。又敘明沒收之法律適用(詳後論述)。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴雖主張原審各罪量刑及定應執行之刑過重云云。然
毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑；被告依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕應量處有期徒刑5年以上，原判決對被告所犯5罪，分別量刑為5年4月、5年6月(3罪)、5年8月，定應執行刑為7年6月，經核原判決所為量刑及定應執行之刑均屬允當，是被告上訴為無理由，應予駁回。
五、沒收部分：㈠扣案附表二編號1至6所示之甲基安非他命，雖據被告辯稱為
供自己施用云云（警一卷第7頁），然被告既有如上販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪認被告持有之甲基安非他命亦為供販賣而剩餘之毒品，該等毒品及無法完全析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告本案所犯最後一次販賣第一級毒品犯行項下宣告沒收銷燬之。至於鑑定所耗損之毒品既已滅失，則無庸宣告沒收。
㈡被告本案各次販賣第二級毒品犯行，各有獲取如附表一各編
號所示之對價，為被告本案之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈢被告持以聯繫附表一各編號所示販賣毒品事宜所用之門號000
0000000號行動電話（IMEI：000000000000000號），據被告供稱為其所有（原審卷第85頁），該等門號SIM卡以及行動電話均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈣扣案附表二編號7所示之物，經檢驗含第一級毒品海洛因成分
（如附表二扣案物名稱欄之記載），有高雄市立凱旋醫院109年12月10日高市凱醫驗字第66568號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙可參（他卷第68頁），據被告供稱為其所有之物，供自己施用等語（警一卷第7頁），卷內亦無證據足認扣案此部分海洛因與被告本案犯行有何相關，且臺灣高雄地方檢察署檢察官就被告此部分所涉犯行另案偵辦中，故不予宣告沒收。另附表二編號8、9所示之物，各經檢驗含第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分（如附表二扣案物名稱欄之記載），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（報告編號S00000-00、S00000-00）、高雄市立凱旋醫院110年6月16日高市凱醫驗字第68278號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可參，而據被告供稱為其所有之物，供自己施用等語（警一卷第7頁），卷內無證據足認該等物品與被告本案犯行有何相關，不予宣告沒收。
㈤扣案如附表二編號13至15所示之行動電話共3支，經核對IMEI
號碼均與被告和劉明禕、鄭宛宜、楊佳薰等人聯繫使用之行動電話IMEI號碼不符，是卷內並無證據足認被告持該等扣案行動電話以供本案犯行所用，無從宣告沒收。另扣案之附表二編號10至12所示帳本及吸食器，卷內亦無證據足認與被告本案販賣毒品犯行有何相關，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國111年8月4日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月4日
書記官沈怡瑩附表一：
編號購毒者行為人時間（民國）、地點聯絡方式、毒品種類、數量、金額（新臺幣）原審主文1劉明禕林怡君109年8月14日18時39分許聯絡後不久，在高雄市○○區○○路00號前劉明禕以其持有行動電話門號0000000000號，撥打林怡君持有行動電話門號0000000000號，於109年8月14日18時39分許，聯繫販毒事宜後，於左列時間、地點，林怡君交付價值4,500元之第二級毒品甲基安非他命1小包（重量約1錢）予劉明禕，並收取4,500元。林怡君犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑 伍年 捌月。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡號碼：0000000000號壹張、IMEI：000000000000000號）、犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。2鄭宛宜林怡君109年8月26日1時11分許聯絡後不久，在高雄市○鎮區○○○路000巷0弄0號「美廉社超市」前鄭宛宜以其持有行動電話門號0000000000號，撥打林怡君持有同上行動電話門號，於109年8月26日1時11分許，聯繫販毒事宜後，於左列時間、地點，林怡君交付價值3,000元之第二級毒品甲基安非他命1小包（重量約1.8公克）予鄭宛宜，並收取3,000元。林怡君犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡號碼：0000000000號壹張、IMEI：000000000000000號）、犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。3鄭宛宜林怡君109年8月31日（起訴書附表誤載為26日）1時47分許聯絡後不久，在高雄市左營區華夏路與曾子路口之「7-11超商」門口鄭宛宜以其持有同上行動電話門號，撥打林怡君持有同上行動電話門號，於109年8月31日1時47分許，聯繫販毒事宜後，於左列時間、地點，林怡君交付價值3,000元之第二級毒品甲基安非他命1小包（重量約1.8公克）予鄭宛宜，並收取3,000元。林怡君犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡號碼：0000000000號壹張、IMEI：000000000000000號）、犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。4鄭宛宜林怡君109年9月10日12時28分許聯絡後不久，在高雄市○○區○○街00號之「威尼斯精品汽車旅館」門口鄭宛宜以其持有同上行動電話門號，撥打林怡君持有同上行動電話門號，於109年9月10日12時28分許，聯繫販毒事宜後，於左列時間、地點，林怡君交付價值3,000元之第二級毒品甲基安非他命1小包（重量約1.8公克）予鄭宛宜，並收取3,000元。林怡君犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡號碼：0000000000號壹張、IMEI：000000000000000號）、犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。5楊佳薰林怡君童俊杰109年9月11日21時39分許聯絡後不久，在高雄市大寮區大寮國小門口楊佳薰以其持有行動電話門號0000000000號，撥打林怡君持有同上行動電話門號，於109年8月11日21時39分許，聯繫販毒事宜後，童俊杰（另行審結）可預見林怡君要求駕車搭載其出門，可能是進行販賣毒品交易，竟仍基於縱使便利林怡君前往販賣毒品，亦予容任之幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之不確定故意，於左列時間、地點，駕駛林怡君租用之小客車，至左列地點，由林怡君交付價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命1小包予楊佳薰，並收取1,000元。林怡君犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號1至6所示之物均沒收銷燬，未扣案之行動電話壹支（含SIM卡號碼：0000000000號壹張、IMEI：000000000000000號）、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。附表二：
編號扣案物名稱備註1甲基安非他命1包（檢驗前淨重3.52公克，檢驗後淨重3.51公克）林怡君所有之物2甲基安非他命1包（檢驗前淨重3.537公克，檢驗後淨重3.527公克）同上3甲基安非他命1包（檢驗前淨重3.578公克，檢驗後淨重3.565公克）同上4甲基安非他命1包（檢驗前淨重3.649公克，檢驗後淨重3.636公克）同上5甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.341公克，檢驗後淨重0.33公克）同上6甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.517公克，檢驗後淨重0.503公克）同上7海洛因1包（檢驗前淨重0.404公克，檢驗後淨重0.391公克）同上8含第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之錠劑共6錠（單顆毛重0.275公克）同上9含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包1包（檢驗前淨重8.126公克，檢驗後淨重7.521公克，第三級毒品純度太低無法定量其純質淨重）同上10帳本1本同上11安非他命吸食器1組（大）同上12安非他命吸食器1組（小）同上13SAMSUNG廠牌行動電話1支（藍色，含門號0000000000號SIM卡1張、序號00000000000000000、00000000000000000）同上14蘋果廠牌iPhone行動電話1支（紅色，含門號00000000000號SIM卡1張、序號000000000000000）同上15蘋果廠牌iPhone行動電話1支（粉色，序號000000000000000）同上
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。