裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年抗字第60號刑事裁定
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定103年度抗字第60號抗告人 甘信忠 即受刑人上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國103年1月22日裁定（103年度聲字第24號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：受刑人犯竊盜罪處有期徒刑10月，羈押3月，折抵後之刑期7月，另犯違背安全駕駛罪處有期徒刑6月，共1年1月（受刑人誤繕為1年3月），依數罪併罰，應減輕其刑，原裁定定應執行刑1年4月，反而加重等語
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。又依刑事訴訟法第477條第1項規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。
三、次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人行為後，刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。
依修正前之規定，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，應依個別情狀斟酌之，惟依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
四、再按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度台抗字第472號裁定））。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度台非字第473號判例）。
五、經查，抗告人即受刑人甲○○因違反性騷擾防治法等案件，先後經法院判處如附表1至4所示得易科罰金與不得易科罰金之刑，均確定在案，合於裁判確定前犯數罪應併合處罰之情形，自應合併定其應執行之刑。其中編號1至3各判處有期徒刑3月（3罪均得易科罰金），前經臺灣臺南地方法院以101年度聲字第525號裁定應執行有期徒刑8月確定，編號4判處有期徒刑10月（不得易科罰金），檢察官以原審法院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，檢具受刑人102年12月16日數罪併罰聲請狀，聲請原審法院裁定定其應執行之刑，原審法院就附表所示4罪合併定應執行刑有期徒刑1年4月，且因附表編號4竊盜罪所處有期徒刑10月為不得易科罰金之罪，與附表編號1至3所示得易科罰金之3罪併合處罰結果已不得易科罰金，而未併予宣告易科罰金折算標準，與刑法第50條第1項第1款、第2項及第51條第5款之規定並無不合，且未違反內外部性界限。又附表編號1至3原定執行刑有期徒刑8月已執行完畢，執行期間自101年7月27日起至102年1月15日縮刑期滿，羈押期間折抵80日，有臺灣高等法院被告（即受刑人）前案紀錄表在卷足參，依前揭說明，該已執行完畢部分應由檢察官於指揮執行時予以扣除。抗告意旨以原裁定加重受刑人之刑期，且未扣抵羈押3月之刑期云云，顯屬誤解。至抗告意旨另指受刑人另犯公共危險罪經臺灣嘉義地方法院102年度嘉交簡字第843號所處有期徒刑6月是否併合定應執行部分，查該罪之犯罪日期在102年7月25日，係在本件附表編號1所示裁判確定之後，依刑法第50條之規定，不得與本件附表編號1至4合併定應執行刑，此部分亦非在檢察官聲請定應執行刑之範圍，原審未合併定應執行刑，並無違誤。抗告人以上揭情詞指摘原裁定不當，均無理由，其抗告應予駁回。
六、爰依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國103年2月27日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官謝文心中華民國103年2月27日
附表：受刑人甲○○┌──────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│違反性騷擾防治法│妨害公務│妨害公務│├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑3月│有期徒刑3月│├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│100年7月15日│100年4月3日│100年6月19日│├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣嘉義地方法院檢察署│臺灣臺南地方法院檢察署│臺灣臺南地方法院檢察署│├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查案號│100年度偵字第5241號│100年度營偵字第550號等│100年度營偵字第550號等│├─┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣嘉義地方法院│臺灣臺南地方法院│臺灣臺南地方法院││後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│100年度嘉簡字第1597號│100年度易字第871號│100年度易字第871號││實├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│100年10月20日│100年11月18日│100年11月18日│├─┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣嘉義地方法院│臺灣臺南地方法院│臺灣臺南地方法院││定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│100年度嘉簡字第1597號│100年度易字第871號│100年度易字第871號││決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定日期│100年11月14日│100年12月17日│100年12月17日│├─┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│是│是│是││罰金之案件││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││臺南地檢100年度執助字│臺南地檢101年度執保字│臺南地檢101年度執保字│││第1087號執行│第12號執行│第12號執行││備註├───────────┴───────────┴───────────┤││編號1、2、3前經臺南地院101年度聲字第525號裁定應執行有期徒刑8月確定，已│││執行完畢│└──────┴───────────────────────────────────┘┌──────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│竊盜│││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑10月│││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│100年6月21日│││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣臺南地方法院檢察署│││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查案號│101年度偵字第12826號│││├─┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣臺南地方法院││││後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│101年度易字第1348號││││實├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│102年7月18日│││├─┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣臺南地方法院││││定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│101年度易字第1348號││││決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定日期│102年8月29日│││├─┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│否││││罰金之案件││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺南地檢102年度執字第│││││5392號執行│││└──────┴───────────┴───────────┴───────────┘