裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2018號刑事判決
裁判日期：民國107年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2015號
107年度上訴字第2018號上訴人即被告 李榮議 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第826、856號中華民國107年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第
950、1348號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李榮議前於民國（下同）88年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官以88年度毒偵緝字第125號為不起訴處分確定。復於89年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官以89年度毒偵緝字第449號、第450號為不起訴處分確定。又於90年間，再因施用毒品案件，由檢察官以90年度毒偵字第14號提起公訴，經臺灣苗栗地方法院以90年度訴字第233號判處應執行有期徒刑1年3月，及由臺灣苗栗地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。詎仍不知悛悔，分別於下列時間、地點，為施用毒品之犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於107年3月3日凌晨2、3時許，在彰化縣員林市○○路某停車場之自用小客車內，以將海洛因及甲基安非他命粉末同置於玻璃球內燒烤之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣為警於107年3月5日凌晨2時許，在臺南市○○區○○路○○○號前盤查，經其同意搜索，扣得其所有之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計1.44公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重分別為1.265公克、1.
503公克、0.455公克及0.011公克，合計3.234公克）及供吸食毒品用之吸食器1組等物，嗣經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年5月16日16時
20分許，在其位於彰化縣○○市○○路○○巷○○號之住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1次。
㈢於107年5月16日16時20分許，施用前述第一級毒品海洛因
後不久，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警於當日16時30分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票執行拘提而查獲，並扣得李榮議所有供吸食甲基安非他命所用之塑膠鏟管2支、玻璃吸食器3支、吸食器3組及玻璃球2顆等物，經警對其採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局移送、臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署陳報臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告李榮議（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時對上揭犯行均坦
承不諱，且其先後於107年3月5日、同年5月16日為警所採取之尿液檢體，經送鑑驗結果均呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡等陽性反應，有彰化縣警察局檢驗尿液代號與真實姓名對照表、自願受搜索同意書、勘察採證同意書、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊各1紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份及蒐證與現場照片數張等在卷可稽，復有第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計1.44公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重合計3.234公克）及供吸食毒品用之吸食器1組（犯罪事實一㈠部分），塑膠鏟管2支、玻璃吸食器3支、吸食器3組及玻璃球2顆等物（犯罪事實一㈢部分）扣案可證，足認被告上開任意性自白皆與事實相符。
㈡又按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限
於初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於
5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同法第10條處罰。本件被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官以88年度毒偵緝字第125號為不起訴處分確定。復於89年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官以89年度毒偵緝字第449號、第450號為不起訴處分確定。又於90年間，再因施用毒品案件，由檢察官以90年度毒偵字第14號提起公訴，經臺灣苗栗地方法院以90年度訴字第
233號判處應執行有期徒刑1年3月，及由臺灣苗栗地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，顯見被告並非於觀察、勒戒完畢後
5年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品之罪遭判處罪刑確定，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告上開犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告如犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條
第1項之施用第一級及同條第2項之施用第二級毒品罪；犯罪事實一㈡所為，係犯同條第1項之施用第一級毒品罪；犯罪事實一㈢所為，係犯同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為，各為施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告於犯罪事實一㈠所示之時間、地點，同時施用海洛因、
甲基安非他命，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，該次犯行應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項之規定，所稱「供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，或警方早已知悉上游或共犯係何人時，均與上開之規定不侔，自不得獲邀減免其刑之寬典（最高法院101年度台上字第6545號判決意旨參照）。查，被告於警詢及偵訊時雖各供稱其毒品來源為綽號「 阿志 」、「小辨辨」、「 阿紛 」之人，經本院函詢臺灣彰化地方檢察署是否已因被告上開供述毒品來源而查獲上手，經該署函覆稱：「未查獲上手『阿志』、『小辨辨』、『阿紛』之人。」等情，有該署107年11月23日彰檢玉成107偵5371字第1079013099號及彰檢玉聖107毒偵950字第1079013101號函在卷（見本院卷第97、99頁）。是就被告前開施用毒品犯行，均未因其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，邀減輕或免除其刑之寬典。
㈣被告所犯如犯罪事實一㈠至㈢所示各罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
四、上訴駁回部分：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第38條第2項前段等規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾多次施用毒品，未思悔改，缺乏禁絕毒害決心，惟所犯係戕害自身健康，尚未危害他人，且歷經警詢、偵查至於本院審理中均坦承犯行，態度尚佳，及其智識程度、家庭經濟狀況及其他一切情狀，分別量處有期徒刑11月、9月、7月，及定應執行有期徒刑1年2月，併說明扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計1.44公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計3.234公克）、塑膠鏟管2支、玻璃吸食器3支、吸食器4組及玻璃球2顆，應各於犯罪事實一㈠、㈢罪刑項下宣告沒收銷燬及沒收，及供鑑驗用之毒品均已鑑驗完畢，不另宣告沒收銷毀之理由。經核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。
㈡被告上訴意旨尚以：被告於100年中風入院急診，且於107
年因腦梗塞陷入昏迷而送醫急診，因一時思慮不週而以施用毒品方式緩解病痛，且距離前次施用毒品已長達15年，又其與父親同住，需照顧父親起居及陪同就醫，請從輕量刑云云，並提出員生醫院診斷證明書、衛生福利部彰化醫院診斷證明書等件。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。原審於量刑理由已依被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，自不得遽指原審該量刑為違法。被告上訴意旨除主張有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用外，尚以前揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國107年12月25日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴；施用第二級毒品不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國107年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。