裁判字號：最高法院107年台上字第4313號刑事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決107年度台上字第4313號上訴人 翁識鈞 選任辯護人 沈聖瀚 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年2月27日第二審判決（106年度侵上訴字第1068號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第18715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人翁識鈞上訴意旨略稱：㈠告訴人甲女（未滿14歲，姓名年籍詳卷）於偵查中指證遭其
撫摸胸部及陰道，然「台灣基督長老教會新樓醫療財團法人台南新樓醫院」（下稱新樓醫院）檢查醫師於民國105年10月6日僅採集甲女之肛門、口腔抹片檢體，送內政部警政署刑事警察局鑑定，並未採集甲女之陰道抹片檢體。原審未詳查檢查醫師何以未採集甲女之陰道抹片檢體，遽為不利於其之認定，有判決不備理由之違法。
㈡甲女於偵查及第一審對於當時如何至其家中、案發地點、性
交易金額及性交易部位之證述，前後矛盾，非無瑕疵可指。且無補強證據足以佐證甲女指證之真實性。況其父母從事旅遊業，經常不在家，其豈會挑選父母在家時犯案？㈢修正前「兒童及少年性交易防制條例」第2條所稱之「性交
易」，是指有對價之姦淫或猥褻行為而言（106年1月1日施行之「兒童及少年性剝削防制條例」第2條已改稱為「有對價之性交或猥褻行為」）。所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交或猥褻行為對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。行為人若僅係利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，難認彼此間已達成性交易之意思合致，應無該條例第22條第1項（現為兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項）之適用。甲女案發當時為未滿14歲之女子，心智尚未成熟，如何能謂甲女有同意與其為性交易之意思能力？況甲女於偵查及第一審之證述，既有前述矛盾之處，如何能認雙方已達成性交易之意思合致？㈣甲女學校舍監賴○伶於警詢時證稱：甲女有經常性說謊、偷
竊的習慣，說謊是要把責任推給別人等語。甲女恐係因無法交待金錢來源，誣指其性交易。原審未傳喚賴○伶到庭，遽認甲女即使有竊盜素行或有時說謊，亦無法憑此推論甲女之指證不實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人與未滿16歲之人為性交易罪刑之判決（第一審判決主文應更正為上訴人與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為），駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人給予甲女金錢與甲女同意其為猥褻行為間有對價關係，其確係與甲女為性交易；甲女之肛門抹片檢體未檢出男性DNA-ST
R型別，不足為有利於上訴人之認定；甲女即使有竊盜素行或有時說謊，亦無法憑此推論甲女之指證不實；甲女於偵查中及第一審對於當時如何至上訴人家中、事發地點，性交易金額及性交易部位之證述，雖有前後不一致之處，然無礙於甲女於偵查中指證上訴人為性交易陳述之真實性；上訴人否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決除下述論上訴人以行為時之兒童及少年性交易防制條例有誤外，並無違背法令之處。
四、次查:㈠原判決是依憑甲女於偵查中之指證、上訴人坦承之前曾與甲
女性交易，當日有與甲女以臉書聯繫，同意給予甲女新臺幣（下同）600元，及邀甲女至其住處，其後並在住處給甲女
400元之供述、上訴人與甲女在臉書討價還價及上訴人要求甲女來其住處時「不要出聲音」、「要小聲」之對話紀錄，及證人乙男（姓名詳卷）於偵查及第一審關於甲女是遭學校舍監及主任發現持有異常金錢數額後，始供出該現金來源之案發經過之證述，認定上訴人確有與甲女為有對價之猥褻行為（見原判決第8頁），並無上訴意旨所指僅憑甲女有瑕疵之指證，而無其他補強證據可資佐證，遽論以對未滿16歲之女子為有對價之猥褻行為罪之違法情形。又上訴人父母即使在家，未必能知悉上訴人在家中之所有舉動，上訴人並非不可能於父母在家時與人為有對價之猥褻行為，此觀上訴人要求甲女來其住處時「不要出聲音」、「要小聲」即明。
㈡無論新樓醫院檢查醫師未採集甲女之陰道抹片檢體之原因為何，均不影響上訴人有與甲女為有對價之猥褻行為之認定。
原判決未予說明，自無判決不備理由之違法。
㈢甲女案發時已係滿13歲之國中生，並能與上訴人於臉書就猥
褻行為之代價討價還價，最終達成以600元為代價之合意（甲女實際取得400元），此與利用兒童年幼無知，以少許金錢誘之情形不同，甲女具有為「有對價之猥褻行為」合意之能力，並與上訴人達成「有對價之猥褻行為」意思合致無誤。
㈣原判決已說明甲女即使有竊盜素行或有時說謊，亦無法憑此
推論甲女之指證不實（見原判決第7頁）。上訴人及其辯護人於107年2月7日原審審判期日，亦未聲請調查證據（見原審卷第152頁）。原審未傳喚證人賴○伶到庭，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈤「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日修正公布
為「兒童及少年性剝削防制條例」，並自106年1月1日施行。「兒童及少年性交易防制條例」第22條第1項原規定：
「與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。」修正後「兒童及少年性剝削防制條例」第31條第1項則規定：
「與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。」依其立法說明僅是「條次變更」、「文字修正」，尚非法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法。原判決認應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法律，固有違誤。然原判決此項瑕疵，並無礙於其依刑法第227條第2項規定處罰之結果，仍於判決無影響，毋庸予以撤銷，附此敘明。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月14日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳朱貴法官洪于智法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月16日