裁判字號：臺灣新北地方法院106年審訴字第1885號刑事裁定
裁判日期：民國108年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事裁定106年度審訴字第1885號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林珈竺上列被告因違反毒品危害防制條例案件，本院裁定如下：
主文本案於臺灣高等法院一○八年度上訴字第二九○號案件判決確定前，停止審判。
理由
一、犯罪是否成立以他罪為斷，而他罪已經起訴者，得於其判決確定前，停止本罪之審判，刑事訴訟法第295條定有明文。
又按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而民國98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入持有，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷之標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認係施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，最高法院
104年度台非字第199號判決意旨參照。
二、經查：㈠本件臺灣新北地方檢察署檢察官以被告基於施用第一級毒品
海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於106年6月18日23時至24時，在新北市某網咖內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤之方式，施用甲基安非他命1次；復於翌（19）日1時許，在新北市○○區鎮○街路旁車內，以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因1次。因認被告上開所為，分係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌而提起公訴。
㈡惟被告上開施用第一、二級毒品犯行為警查獲時，另扣得海
洛因6包（驗前淨重合計22.7834公克、驗前純質淨重合計
8.46公克）、甲基安非他命2包（驗前淨重合計36.974公克、驗餘淨重合計36.9395公克、驗前純質淨重合計35.9018公克），此部分經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪而提起公訴，經本院審理後（本院106年度訴字第1005號），認被告上開犯行構成販賣第一、二級毒品未遂，而判處有期徒刑8年2月，被告不服提起上訴後，經臺灣高等法院以108年度上訴字第290號判決駁回上訴，嗣被告不服，再提起上訴，現仍繫屬最高法院（下均以「前案」稱之），有上開判決書、本案準備程序筆錄、公務電話紀錄表存卷可查。
㈢被告固於本案準備程序時坦承施用第一、二級毒品犯行，但
其於「前案」時辯稱上開被查獲之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，係供其本身施用所需，並非販賣他人之用（詳前案刑事判決）。設被告上開抗辯可採，因被告本案施用第一、二級毒品與其「前案」被訴販賣第一、二級毒品未遂部分，均係被告於106年6月19日為警查獲之同一事實所衍生，若被告「前案」最後認定係犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，參酌上開最高法院判決意旨，持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為得吸收施用毒品行為，或認係施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，而不得為實體判決；反之，若被告前案經認定確係屬販賣第一、二級毒品未遂罪，則與本案無吸收關係，可逕為實體判決。是被告本案犯罪是否成立，顯以被告前案所為是否成立他罪為斷之情形，而該案現正繫屬於最高法院，如上所述，爰依上開規定，裁定本案於臺灣高等法院108年度上訴字第290號案件判決確定前，停止審判。
三、依刑事訴訟法第220條、第295條，裁定如主文。中華民國108年12月9日
刑事第二十四庭審判長法官劉安榕
法官黃湘瑩法官林正忠以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官許雅琪中華民國108年12月9日