裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第285號刑事判決
裁判日期：民國109年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第285號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王文宏選任辯護人陳泓年律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第26001號、108年度毒偵字第5196號），本院判決如下：
主文王文宏犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。上開所處不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑 陸年 。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重：壹柒貳點肆壹公克、總純質淨重：貳壹點柒參公克）沒收銷毀。
扣案之吸食器壹組沒收。
事實王文宏明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，竟基於施用及意圖販賣而持有之犯意，分為下列犯行：
一、於民國108年9月9日18時許，在桃園市○鎮區○○路○○號
2樓之B室居所內，先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命放入玻璃球內，點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次後；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，再施用第一級毒品海洛因一次。
二、於108年9月5日間某時許，以新臺幣40萬元之代價，向曾俊賢購得第一級毒品海洛因一包，本僅欲供己施用，然後於
108年9月7日某時許，另萌生販賣營利之意圖而持有之，惟在尚未及著手販賣下，便於108年9月9日為警方於上開貿一路之居所內進行搜索，而扣得上開毒品。
理由
壹、程序事項本案採為判決基礎之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第
165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
貳、認定事實之依據及證據
一、施用第一級及第二級毒品部分上揭犯罪事實業據被告王文宏於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第93頁、本院訴字卷第72頁），且有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各一份在卷可佐（見偵字卷第69頁、毒偵字卷第103頁），且有海洛因一包及其送鑑後之法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月27日調科壹字第10823021020號鑑定書一份（毛重：175.02公克、驗餘淨重：172.41公克、總純質淨重：21.73公克）在案可參（見偵字卷第167頁），另有吸食器一組扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符。
二、意圖販賣而持有第一級毒品部分
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，需依標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、107年度台上字第410號判決意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。而所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之；且持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有第二級毒品罪，與意圖販賣而持有第二級毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷之；又通聯紀錄、帳冊資料、電子磅秤固為常見有無販賣意圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無通聯紀錄，或扣得帳冊及電子磅秤等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法（最高法院106年度台上字第1292號判決意旨參照）。
（二）被告就意圖販賣而持有海洛因之犯行於審理時坦承不諱，其稱：我是在108年9月5日左右，向綽號「 阿賢 」之人購買本案扣案的海洛因，買入當時本來只是想要供自己施用，但過了一兩天後，想說買的量很多，如果有人要買可以賣，但是我還沒有與其他人提起賣毒品的事情，也還沒有將毒品拿去兜售，我都是將海洛因放在我貿一路50號2樓B室的住處內等語（見本院訴字卷第72頁至第75頁），可認被告起初乃是本於施用之意圖買入海洛因，嗣後方萌生販賣營利之意圖進而持有之，另有扣案海洛因一包及法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月27日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在案可佐（見偵字卷第167頁），足認被告之任意性自白與事實相符。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開歷次犯行均堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，就事實欄一係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪；就事實欄二係犯同條例條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。另被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、公訴意旨雖認被告就事實二之行為應構成販賣第一級毒品未遂罪，惟本院從起訴事實所載未見有何對於被告具有販賣第一級毒品之描述，且遍尋卷內客觀證據，除被告於警詢及偵查時所為之自白外，認無客觀事證可證明被告確係基於販賣意圖而販入本案毒品，本於「罪疑惟輕、有疑惟利被告」之原則，無由率認被告確有販賣第一級毒品未遂犯行，又本院於同一社會事實之範圍內變更起訴法條，比較變更前後罪名之法定刑，此變更不僅有利於被告，且經被告及其辯護人於審理時充分辯論，自無礙被告防禦權之行使。
三、被告所犯上開三罪間，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。又被告雖於本院準備程序中，稱其係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命交錯施用云云。然被告此說法，與其在偵查時所述，先以玻璃球燃燒施用完甲基安非他命後，再將海洛因捲入香菸內施用之說法明顯不符，同時施用第
一、二級毒品之行為，雖非事理所無，然終究與一般分別施用之常態有違，被告後於本院準備程序翻異其詞，改稱同時施用之說法，應屬為求適用想像競合之法效而獲取較輕刑責之託詞，顯無足採。
四、查被告因前施用毒品案件，分經本院以105年度桃簡字1334號判處有期徒刑3月、105年度桃簡字第1937號判處有期徒刑4月，並經本院106年度聲字第1480號合併定應執行刑有期徒刑6月，於106年4月21日假釋出監併付保護管束，於
106年12月21日假釋期滿未經撤銷其未執行之刑視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，且被告所犯前案與本次犯行均是違反毒品危害防制條例之犯罪，罪質相同，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，參酌大法官釋字第775號解釋意旨，除就所犯意圖販賣而持有第一級毒品法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘部分均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。按所謂自白，乃對於自己所為已經構成犯罪要件之事實為坦認陳述而言，自白著重在使過去之犯罪事實再現，至於行為人應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要，倘對於罪名、阻卻違法事由或阻卻責任事由有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院102年度台上字第499號判決、103年度台上字第127號判決意旨參照）。查被告就事實欄二之犯行，雖於偵查中及本院審理時對於部分細節有所出入，然其對於構成要件事實均已自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，又此部分被告同時有刑有加重及減輕之事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
六、爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，不僅自己吸食甲基安非他命及海洛因，更意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，所為要無可取，自應嚴予非難，另審酌被告坦承本案全部犯行，犯後態度尚可，兼衡本案所扣得毒品之數量、被告教育智識程度及家庭、經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，且就所處不得易科罰金之罪部分，定其應執行之刑，以示懲儆。
肆、沒收
一、扣案之海洛因一包，經鑑驗檢出海洛因成分已如前述，此係屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍無法將毒品完全析離，亦應一體視之為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至毒品鑑驗耗損部分，既已用罄滅失，毋庸另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
二、扣案之吸食器1組，為被告所有且為供被告施用第二級毒品所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官古御詩到庭執行職務。
中華民國109年6月16日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官陳柏嘉法官林莆晉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王震惟中華民國109年6月17日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。