裁判字號：臺灣新竹地方法院96年易字第710號刑事判決
裁判日期：民國97年05月13日
裁判案由：詐欺等
臺灣新竹地方法院刑事判決96年度易字第710號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號B1乙○○庚○○共同指定辯護人 李銘洲 律師上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（96年度調偵字第262號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○、庚○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○及庚○○（原名 陳依穠 ，下稱庚○○，被告乙○○、庚○○2人原係夫妻關係，已離婚）於民國95年年初，透過網際網路得知告訴人丙○○有足夠之資金，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知被告甲○○之妹 江惠炫 （已於95年9月22日死亡）所有位於新竹縣○○鄉○○○路○○號之透天房屋及所坐落地號為新竹縣○○鄉○○段122建號之土地，已與華安段62之9、62之13、75、76、78之6、78之7等地號土地及華安段121建號建物作為共同擔保物，於94年5月18日、94年9月30日，各被設定最高限額新臺幣（下同）960萬元、629萬元之抵押權予臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）及丁○○，分別擔保臺灣中小企銀對江惠炫之債權、丁○○對被告庚○○、 陳敏淳 、 陳伯州 之債權，竟共同隱瞞告訴人丙○○而未告知充分之資訊，先由被告甲○○於95年3月間，出面向告訴人丙○○佯稱欲以890萬元，賤賣江惠炫所有之上述透天房屋予告訴人丙○○，告訴人丙○○於短期內轉售將獲得高額差價之利潤，如無法轉售，被告甲○○亦會於95年年底以1,200萬元買回云云，使告訴人丙○○陷於錯誤，而於95年4月8日與被告甲○○簽約購買上開房屋，告訴人丙○○並陸續於95年4月8日、95年4月14日、95年4月20日交付3萬元、50萬元、36萬元共89萬元之簽約金及定金等予被告甲○○；被告甲○○為防止事跡敗露，乃以被告乙○○充當見證人，於95年7月30日與告訴人丙○○簽立確認書，向告訴人丙○○承諾由原來95年5月31日前改為95年9月30日前應完成過戶之手續；被告乙○○、庚○○再於95年7月31日，在臺北市己○○律師所服務之事務所，向告訴人丙○○佯稱告訴人丙○○應再支付54萬元，始可將丁○○就上述房屋享有之抵押權塗銷、告訴人丙○○也才能向銀行辦理房屋貸款云云，使告訴人丙○○陷於錯誤，而以匯入54萬元予被告庚○○於華僑銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）新竹分行帳號00000000000000號帳戶之方式，交付54萬元予被告乙○○、庚○○，惟被告乙○○、庚○○於收受該54萬元後，仍未塗銷丁○○上述抵押權；上開房屋於95年8月10日，為臺灣中小企銀向本院聲請查封登記。嗣告訴人丙○○向地政機關調閱地籍謄本等資料，始知受騙。因認被告甲○○、乙○○及庚○○均共同涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。其次，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。再者，刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年臺上字第260號判例復可參照。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明債務人在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之債務不履行責任，尚不得據此事後債務不履行之客觀事態，逕而推定債務人原先主觀上即具有詐欺取財之犯意。
三、公訴意旨認被告3人共同涉犯詐欺等罪嫌，無非以：上揭犯罪事實有下列事證，為其論據：
（一）被告甲○○自承：以渠妹江惠炫之名義購買系爭房屋，並告以告訴人丙○○投資上開房地可賺取200萬元之價差，並已陸續收取告訴人丙○○給付之價金89萬元等情。
（二）被告乙○○於偵查中供承：於95年7月31日在臺北市己○○律師所服務之事務所內對告訴人丙○○聲稱應再交付54萬元，即可將丁○○就系爭房地上所享有之抵押權塗銷，告訴人丙○○始得向銀行辦理貸款，告訴人丙○○復將54萬元匯入被告庚○○所有開設在華僑銀行新竹分行帳號00000000000000號帳戶內等情。
（三）被告庚○○於偵查中自承：有於95年7月31日在臺北市己○○律師所服務之事務所內對告訴人丙○○聲稱應再交付54萬元，即可將丁○○就系爭房地上所享有之抵押權塗銷，告訴人丙○○始得向銀行辦理貸款，告訴人丙○○復將54萬元匯入伊所有開設在華僑銀行新竹分行帳號00000000000000號帳戶內等情。
（四）不動產買賣契約書、新竹縣○○鄉○○段122建號建物登記第一類謄本、庚○○親筆書寫「華僑新竹分行00000000000000陳依穠」之文件、被告甲○○書立之收據1紙、於95年7月14日書立之聲明書、確認書、於95年7月31日書立之借據、於96年6月7日書立之備忘錄、被告甲○○於95年
7月30日書立買方為丙○○、見證人為乙○○之確認書、被告乙○○於95年7月31日書立之收據及國泰世華商業銀行匯出匯款回條各1份：證明被告甲○○就系爭房地，以渠妹江惠炫於94年4月8日與告訴人簽立不動產買賣契約，雙方約定不動產買賣總價金890萬元，且系爭房地，已與新竹縣○○鄉○○段62之9、62之13、75、76、78之6、78之7等地號土地及華安段121建號建物作為共同擔保物，於94年5月18日、94年9月30日，各被設定最高限額新臺幣960萬元、629萬元之抵押權予臺灣中小企銀及丁○○，分別擔保臺灣中小企銀對江惠炫之債權、丁○○對被告庚○○及案外人陳敏淳、陳伯州之債權，且在被告甲○○陸續收受告訴人丙○○所交付之簽約金及定金後，被告甲○○將原承諾之95年5月31日前應完成所有權移轉登記手續之時限更改為95年9月30日，另被告乙○○有收受告訴人丙○○之匯款54萬元等情。
（五）公訴蒞庭檢察官於97年3月28日補充證據及理由為：
１、補充證據：⑴被告甲○○、庚○○、證人戊○○、己○○、 宋福鋒 於臺
灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第3565號、94年度偵字第6119號案件警詢、偵查中之供述。
⑵本院94年度聲搜字第493號搜索票及臺北市調查處搜索扣押筆錄。
⑶扣案之經變造之江惠炫身分證影本。
２、理由：⑴認被告庚○○係系爭房地之實際出資人，被告庚○○持變
造之江惠炫證件至臺灣中小企銀竹科分行開戶，以系爭房地設定抵押權向臺灣中小企銀申請房屋貸款，是以本案之江惠炫僅係購屋之人頭。
⑵江惠炫、證人己○○、被告甲○○均係被告庚○○購買之人頭。
⑶被告庚○○因另涉嫌超貸案，經法務部調查局臺北市調查
處於94年10月13日搜索，並扣得經變造之江惠炫身分證，是被告甲○○於本案對告訴人丙○○隱匿系爭房地實際所有權人涉及超貸案之事實，告訴人丙○○無從知悉實際所有權人信用不良。
⑷被告庚○○於94年11月間，有前開超貸案偵查中自稱其債
信不良等語（見94年度偵字第6119號偵查卷第59頁背面），可證被告甲○○刻意隱匿實際所有權人之動機，是不願告訴人丙○○發現被告庚○○債信不良，影響告訴人丙○○對交易風險之評估，進而對交易條件有所疑慮。
四、訊據被告甲○○、乙○○、庚○○均堅詞否認有何公訴意旨所指之詐欺犯行，被告甲○○辯稱略以：與告訴人丙○○就系爭房地之買賣細節，在買賣契約書上均有詳細記載，針對第1順位抵押權的部分，買賣契約書上均有說明，至於第2順位抵押權一事，告訴人丙○○於締約之際，並無詢問，然因土地、建物謄本上均會有詳細的記錄，渠有將權利事項之公示狀況向告訴人丙○○告知等語。被告乙○○則辯稱：被告甲○○將系爭房地賣給告訴人丙○○的締約過程中，伊並無與告訴人丙○○商議買賣的細節，但告訴人丙○○曾於締約之後，電話中向伊詢問及確認第2順位抵押權設定金額的問題，本件系爭房地所有權移轉事宜會遭延誤，是因為告訴人貸款條件不足，至於向告訴人丙○○收取54萬元，是因抵押權人丁○○曾經承諾願意以54萬元之代價，將系爭房地上之抵押權設定登記予以塗銷，才向告訴人丙○○要求，然而，事後，丁○○反反覆覆，拒不履行，因此無法辦理塗銷第2順位抵押權，並非詐騙告訴人丙○○等語。被告庚○○則辯稱：伊固然出資購買系爭房地，並以被告甲○○之妹江惠炫擔任系爭房地的登記名義人，然與告訴人丙○○簽訂買賣契約一事，伊並未參與商議及締約過程，而係由被告甲○○全權處理，95年7月31日伊原本是要與己○○律師商議其他案件，在己○○律師所服務的事務所遇到告訴人丙○○，也是由被告乙○○與告訴人丙○○2人對談，伊並無介入，只是單純提供帳戶資料，供告訴人丙○○匯款之用等語，資為辯護。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告甲○○、乙○○、庚○○之辯護人李銘洲律師於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，均同意有證據能力，得採為本案之證據，被告甲○○、乙○○、庚○○對此亦未表示任何反對之意見，且被告甲○○、乙○○、庚○○迄至本案言詞辯論終結前，對於卷內之人證、書證，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考，另經本院審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
六、次按所謂之詐術，固不以積極之作為為限，單純事實之緘默，有時亦足使他人陷於錯誤，而該當詐欺罪。但事實上之不告知，有時雖亦可認係詐術之手段，即依事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，但尚不得遽認其負有法律上告知義務而論以詐欺罪。蓋消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任，此觀刑法第15條規定自明（參考最高法院86年度臺上字第5904號判決要旨）。此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤前即已有之。至於是否具有法律上之告知義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例可參），而非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則。是以仍需視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度、是否逾越社會上可認相當之範圍、契約有無明訂，或具有特殊信賴關係、相對人明顯欠缺經驗等情形綜合評斷之。在本案中：
（一）被告甲○○對於告訴人丙○○於締約之際，對於所欲購買之系爭房地上之權利設定狀況之認知，是否有施用詐術抑不作為欺罔之情形，使告訴人丙○○陷於錯誤？經查：
１、被告甲○○出售系爭房地予告訴人丙○○，乃私法契約關係，徵之現行不動產交易，土地及建物登記簿，地政事務所係採公開閱覽制度，且一般交易習慣買受人亦均先申請閱覽產權清楚後始簽訂買賣契約，為公知之事實，加以抵押權之設定，係對抵押權人提供擔保，且抵押權有追及效力，故不影響所有權人對該不動產之處分權能。是以尚無任何法令規定被告甲○○就系爭建物已設定抵押權之事，須於出售前，主動告知告訴人丙○○。易言之，被告甲○○在出賣系爭房地前，雖未主動告知系爭房地業已設定抵押權之事實，並不違反任何法令所規定之積極作為義務，先予敘明。
２、告訴人丙○○先於偵查中指稱：他向被告甲○○購買系爭房地時，因為正在準備國家考試，沒有時間查證，並不知道系爭房地上有設定第1、2順位抵押權，等到考試完畢，聲請房屋土地謄本後，才發現已經被設定了第1、2順位抵押權等語（見96年度他字第429號偵查卷第48頁），惟告訴人丙○○復於本院審理程序中更詞稱：他於95年初在網路上認識被告甲○○，至於被告乙○○、庚○○等人是在簽約之前就經由被告甲○○介紹而認識，而被告甲○○知道他手中有些資金，希望他購買其妹即案外人江惠炫位在新竹縣○○鄉○○○路○○號的房子，便告訴他其妹江惠炫因行動不便，該房子就交由伊全權處理，所以他未曾見過案外人江惠炫，而該棟房子市價約1,100萬元，被告甲○○願意以低於市價之890萬元賣給他，讓他獲利，且被告甲○○、乙○○、庚○○等人曾陪同他去看附近一些裝潢還不錯的房子，因當時他正準備考試，所以未經查證就信以為真而買下該房子，被告甲○○雖有告訴他該房子有銀行抵押，但於95年4月8日在戊○○事務所簽約當天並沒有看到土地謄本或所有權狀，代書也沒有跟他提及此事，所以他簽約時只知道有房貸，大約7、8百萬，並不知道房貸之實際金額，也不知道有第二胎抵押權，又因簽訂買賣契約後，證人戊○○代書有打電話催款，所以他除了簽約時付了定金3萬元之外，又陸陸續續付了分期款項，但房子過戶及房貸手續都沒有進展，他就質問被告甲○○，被告甲○○因而於95年6月7日開立1張面額1,200萬元之本票做為擔保，後來他考完試之後才去確認銀行狀況及房貸實際價錢，並請友人去調閱房屋土地謄本後，才發現房子已經被設定兩個順序抵押權等語（見本院卷第151至154頁）。
是據告訴人丙○○上開指稱及證述各節，堪認告訴人丙○○於締約之際，並未曾詢問被告甲○○就系爭房地權利事項之狀況，亦因故未查閱相關登記謄本以對將投資之房地現狀加以了解。
３、本案據證人戊○○即處理本案買賣系爭房地所有權移轉登記之行政手續之代書於本院審理程序中證稱：他受委託辦理告訴人丙○○與被告甲○○就新竹縣○○鄉○○路○段○○號房屋之移轉業務及簽約事宜，當時不動產所有權人江惠炫並沒有到場，他不知道所有權人江惠炫本人有沒有同意，但因有所有權人江惠炫之印鑑證明，系爭房地上之臺灣中小企銀之貸款及第2順位抵押權設定並不是他辦的，在簽約之際，以他的認知，系爭房地上是有第2順位的抵押權存在，且契約書上面的記載都是按照告訴人丙○○與被告甲○○的意思製作的，他在簽約之前雖沒有提供相關土地登記謄本給告訴人丙○○看過，也沒有告知本件不動產房貸加第2順位抵押權已超過房子價值一情，也不記得告訴人丙○○有沒有看過等情，但他認為告訴人丙○○應該是有看過，因為告訴人丙○○有要貸款，應該已經查過謄本，所以告訴人丙○○應該知道不動產上面有1、2順位的抵押權等語（見本院卷第165至173頁），另據卷附之不動產買賣契約書第2條第4項明文約定「新台幣柒佰玖拾萬元正，係於移轉完畢，甲方貸款金額，待銀行核准時，代償原乙方貸款金額，餘額壹次結清」等情（見上開偵查卷第12頁），堪認告訴人丙○○於締約之際，因已知悉抑已得知悉系爭房地之所有人有向金融單位貸款之情形，依目前不動產借貸之實務運作，告訴人丙○○理應知悉或可得知悉系爭房地上存在有抵押權設定事宜，則告訴人丙○○於偵查中自稱對於系爭房地上存有抵押權等情，毫無所悉等語，恐非屬實，難謂可採。
４、本件告訴人丙○○與被告甲○○之間，係透過網路結識，無特殊情誼或信賴關係，據上所述，被告甲○○對於系爭房地上之權利事項並未向告訴人丙○○主動提出任何不實之訊息，且系爭建物是否設定抵押權，本即為告訴人丙○○得自行向地政機關查詢之事項，已論述如前，本件告訴人丙○○所購買系爭房地買賣價格高達890萬元，告訴人丙○○固再再自稱：因社會閱歷不足，欠缺買賣房地產之經驗，因而被騙等語（見本院卷第29頁），然衡情，一般人買賣如此高額之房地產，莫不審慎為之，本件告訴人丙○○自承買賣房地產之經驗不足，卻不僅未於締約前，就相關買賣房地產應評估之事項及應獲悉之資訊，善盡一般理性投資人或買受人之合理之注意義務，且於締約之際，告訴人丙○○對於所簽訂之契約條款內容，亦未予詳細審閱，明瞭各款項訂定之緣由（見本院卷第161頁），以本件告訴人丙○○既未主動詢問被告甲○○系爭房地是否設定抵押權，則消費者在此不動產之資訊可藉由公開查閱之情況下，自難認被告甲○○有就相關之產權問題刻意隱匿不答之情事，本件以被告甲○○縱未主動告知系爭建物原已設定有抵押權之事實，亦難認已逾一般不動產買賣交易所可認或容認之限度。
５、本件告訴人丙○○復主張：被告甲○○於締約之際，即向他保證，若系爭房地未能順利賣出，承諾以1,200萬元之價格向他買回，未料因此受騙等語，針對於此，被告甲○○辯稱：在締約之際，渠向告訴人表示系爭房地之市價約1,200萬元，若景氣好一點，可能可以賣得更高，並未向告訴人丙○○聲稱若房子賣不出去，將以1,200萬元向告訴人丙○○買回等語（見本院卷第248、249頁），然而，房地產之市值會隨著座落地點周圍之經濟發展狀況、景氣循環之影響而變動，更況，就算市值價高，是否能以高價賣出，自然是未定之天，以告訴人丙○○為一有相當智識學歷之成年人，對此情難謂不知，若告訴人丙○○所稱被告甲○○於締約之前表示以高價買回之承諾一情為真，則此情將必成為告訴人丙○○決定出資購買系爭房地之重要之點，惟依卷附之不動產買賣契約書之全部內容，未見將此告訴人丙○○取決締約與否之重要之點約定在契約書內，告訴人丙○○聲稱：他不清楚不動產買賣契約書之內容，因為是由被告甲○○所選的代書所擬的，他相信代書所擬之內容等語（見本院卷第162頁），衡情，倘被告甲○○確實有在締約前與告訴人丙○○為此超越一般交易慣例，未合買賣常情之約定，且告訴人丙○○再再表示此為決定締約之關鍵之點，則實難認告訴人丙○○會輕忽草率到如此重要之點亦省略不論之理，更況，據告訴人丙○○所提之被告甲○○於95年6月7日開立之面額1,200萬元本票1紙（見本院卷第132頁）所示，該紙本票簽發之時間為95年6月7日，與本件不動產買賣契約書訂定之時間為95年4月8日，相距近2個月之久，誠無法單憑告訴人丙○○之指稱，即認被告甲○○於本件買賣契約書締結之前，即有承諾事後將以1,200萬元向告訴人丙○○買回系爭房地等情，是以告訴人丙○○就此指稱一節，既無證據足憑，自難採信。
６、本件公訴人補充論述謂被告甲○○擔任被告庚○○購屋之名義人，卻刻意隱匿被告庚○○為系爭房地之實際所有權人及違法超貸之行為，就此對告訴人丙○○構成不作為欺罔行為等情。然查：
⑴不動產之實際出資人、登記名義人及出買人並非同一之情
事，在實務上屢見不鮮，故為保障善意第三人之權益，以公示制度加以保障，被告甲○○為本件之出賣人，依民事法律規範及制度目的，並無課予出賣人需告知實際所有權人之義務，而重在出賣人是否有合法權源出售標的物，是以被告甲○○縱未告知告訴人丙○○系爭房地之原實際所有權人，既無違反民事規範及交易常規，自難謂被告甲○○構成刻意隱匿之虛罔、詐騙行為。
⑵本件對於被告庚○○是否構成違法超貸，因非本案檢察官
起訴效力所及之犯罪事實，亦無事證足認與本案有裁判上一罪之關係，而得以審酌，先予敘明。然以，若被告甲○○僅為被告庚○○之人頭，則渠對於被告庚○○倘有違法超貸一事，是否參與其中抑可得而悉，據公訴人所提補充之相關事證，尚難遽為肯定之認定，則自無由推得被告甲○○有隱匿此情不告知告訴人丙○○而構成不作為之欺罔行為之理。
７、據上，被告甲○○在法律上就系爭房地業已設定有抵押權一事，既無告知之義務，本案告訴人丙○○於締約之際，並未主動詢問系爭房地之權利設定事宜，自無由推得被告甲○○有刻意隱匿不答之情狀，另綜觀整體交易之經過，被告甲○○未主動告知之程度亦未逾交易上所容認之限度或社會上可認相當之範圍，復以，本件不動產買賣契約書復無明訂應告知抵押權設定之約定，而係在不動產買賣契約書第7條約定：倘系爭房地有產權不清之情事，應由被告甲○○負責於尾款付清以前速予處理，若告訴人丙○○因此受有損害時，由被告甲○○負完全賠償責任一情（見上開偵查卷第13頁），是認被告甲○○與告訴人丙○○就系爭房地有產權不清時之民事處理方式，業已為事前約定，從而，被告甲○○在本件系爭房地之買賣中，並無將系爭房地業已設定抵押權之事項主動告知告訴人丙○○之義務，揆諸前揭說明，被告甲○○之未予告知，不該當詐欺取財罪之作為及不純正不作為犯。
（二）被告乙○○、庚○○對於告訴人丙○○於95年7月31日有匯款之54萬元，是否有施用詐術抑不作為欺罔之情形，使告訴人丙○○陷於錯誤？經查：
１、告訴人丙○○於偵查中及本院準備、審判程序分別指述、證稱：他與被告甲○○於95年4月8日在戊○○事務所簽約後，除了簽約時付了定金3萬元之外，又陸陸續續付了分期款項，但房子過戶及房貸手續都沒有進展，他就質問被告甲○○，被告甲○○因而於95年6月7日開立1張面額1,
200萬元之本票做為擔保，後來他考完試之後才去確認銀行狀況及房貸實際價錢，並請友人去調閱房屋土地謄本後，才發現房子已經被設定兩個順序抵押權，分為是950萬及629萬元，第1順位是銀行，第2順位是證人丁○○，且他於95年7月份到臺北市己○○律師那邊去請教問題時，剛好被告乙○○也到那邊告訴他這件事情，他事後就去找土地代書，但那土地代書也跟他說其不知情，他就再找被告甲○○解決，但被告甲○○找藉口不解決，並希望他不要解約。且因被告乙○○於95年7月中有跟他說要他再匯50萬元就可以塗銷上開證人丁○○的抵押權登記，當時被告庚○○也在場附和說願意匯的話就匯到她的帳戶，但後來又說要追加利息其相關成本等費用，他便於95年7月30日匯了54萬元到被告庚○○的帳戶，事後被告乙○○並在戊○○代書那邊簽立收據給他，後來就由被告甲○○於95年8月間書立確認書，表示願意在95年9月30日之前完成房貸手續及過戶事宜，並由被告乙○○擔任見證人，至於該確認書上之日期95年7月30日係後來補寫的，但他匯款後，經查詢始知該房子第二胎抵押權是擔保被告庚○○之債務，且該房子於95年8月10日已被法院查封等語（見96年度他字第429號偵查卷第48、130、151頁，96年度調偵字第262號偵查卷第8至10頁，本院卷第24頁背面、29、106、151至164、174、236頁）。
２、針對上開被告乙○○與告訴人丙○○約定由告訴人丙○○支付54萬元予抵押權人丁○○，以塗銷系爭房地上之第2順位抵押之緣由，可據下列事證以資釐清：
⑴被告乙○○於偵查中及本院準備、審判程序之陳稱：伊與
告訴人丙○○見過2、3次面，並不認識告訴人丙○○，係因被告甲○○跟伊說告訴人丙○○是其遠親，而被告甲○○因投資失利而積欠伊債務，就將其所有之新竹縣○○鄉○○○路○○號的房子提供伊與其妻即被告庚○○居住來抵借款利息，且當時被告甲○○跟伊借款時，因伊手頭沒這麼多錢，就由被告庚○○出面向證人丁○○借錢，時間大約1、2年前（即94、95年間），並將上開房子及案外人江惠炫位在新竹縣○○鄉○○○路○○號的房子一併設定第二順位抵押權予證人丁○○，擔保債權為629萬元，所以當告訴人丙○○要向被告甲○○購買新竹縣○○鄉○○○路○○號房子要找伊當見證人時，伊便於95年7月30日作見證人，並要求被告甲○○將自備款之一部分供償還債款。至於在被告甲○○與告訴人丙○○整個買賣過程中，伊沒有與證人丙○○接觸過，也沒有與他談過買賣細節，只有在締約過程中告訴人丙○○曾經在電話中問過伊第二順位設定金額的問題，所以告訴人丙○○應該都知道該房屋有第一順位、第二順位的事實，但這是在締約之後才問伊。又因證人丁○○曾跟伊說只要用54萬元即可塗銷上開抵押權登記，所以伊於95年7月的時候就跟告訴人丙○○說再匯54萬元給伊便可塗銷抵押權登記，被告庚○○當時亦在場，而告訴人丙○○匯款後，伊有通知證人丁○○之代書要塗銷二胎，但因當時資料都在證人丁○○身上，且證人丁○○在美國要到9月才會回來，又反反覆覆，表示要200萬元才塗銷，後來因被告甲○○有急用，就將該筆54萬元匯款提領出來借給被告甲○○，但到了95年8月中旬的時候，該新竹縣○○鄉○○○路○○號的房子就被銀行申請查封，因而沒有辦法辦理塗銷等語（見96年度他字第429號偵查卷第113、114、139、140、146頁，96年度調偵字第262號偵查卷第9、10頁，本院卷第24、25、29至31、100至106、146至183、231至236、241至253頁）。
⑵被告庚○○於偵查中及本院準備、審判程序之供稱：因被
告甲○○有積欠被告乙○○錢，他們周轉不過來，就由伊以所有新竹市○○路○○○巷○○○弄○○號建物之所有權設定抵押權來向證人丁○○借款，因為借款一部分是要給被告甲○○，所以還有提供被告甲○○的房子2間設定抵押權給丁○○。而當時告訴人丙○○要跟被告甲○○買房子，且跟被告甲○○已向告訴人丙○○拿了100多萬元，被告甲○○就拜託他們去跟告訴人丙○○見面，伊就陪同被告乙○○於95年某時到臺北的律師事務所跟告訴人丙○○見面，並且有跟告訴人丙○○說只要再拿54萬元給證人丁○○的代書就可以塗銷證人丁○○的抵押權登記，當時告訴人丙○○答應，而伊當天身上剛好有帶華南銀行的帳號，就先提供給證人丙○○，之後告訴人丙○○有匯款，但於95年7月時他們要將收到之匯款交給證人丁○○的代書時，該代書說要等證人丁○○9月回來後再交給她，後來證人丁○○說還要求再繳100萬元放到她指定的律師那邊，然後就聽說證人丙○○要買的那棟房子已被銀行聲請支付命令，但伊對於本件整個締約內容及後來被告乙○○將該筆54萬元匯款提領給被告甲○○一事伊均不知情等語（見96年度他字第429號偵查卷第121、122、138、139頁，本院卷第24、25、29至31、100至106、146至183、231至236、241至253頁）。
⑶上開被告乙○○、庚○○所為辯稱各節，互核與證人孫辛
○○於本院審判程序之證稱：她從事代書工作，被告乙○○曾與她聯絡過辦理系爭房地塗銷第2順位抵押權事宜，但正確時間點已沒有印象，她只記得被告乙○○與證人丁○○始終都很積極想要處理本件抵押權問題，雖然雙方都有電話，但是好像一通電話就會吵架，所以都是透過她傳話，大家都在溝通，又因為證人丁○○經常會出國，所以那個時間點證人丁○○有沒有出國她沒有印象，更不可能把傳話內容做筆記，但是他們雙方請她轉達時她都有傳達到，至於54萬元辦理塗銷應該是被告乙○○告訴她的，當時她只是傳話，再由她去問證人丁○○可不可以，當時證人丁○○常常反反覆覆，一剛開始有同意用54萬元辦理塗銷，但後來就她印象證人丁○○事後有覺得太便宜，想要提高金額，因而一下答應一下不答應，至於後來為何沒有塗銷及這筆錢實際上有沒有給，她就不太清楚了等語相符（見本院卷第174至177頁）。
⑷此外，證人丁○○亦於本院審判程序亦證稱：被告庚○○
於94年8月左右便與她協議債務問題，因而抵押了6、7間房子給她，其中包括新竹縣○○鄉○○○路○○號建物，她對於被告庚○○所積欠之債務她給很多期限，並沒有要求被告庚○○一定要一次還她錢，且依過去經驗，被告庚○○都是處理掉1間房子就拿錢給 孫代書 ，而孫代書拿到錢就會把該房子的抵押權塗銷掉，至於那陣子期間被告庚○○有透過孫代書告訴她已賣掉其中3間房子，並且已償還她500萬元，孫代書已將抵押權塗銷，但因每間金額不同，至於95年的時候孫代書是否有跟她連繫說協議用54萬元塗銷告訴人丙○○本件案子登記一事，因這時間拖的很長，且因為有6、7間房子，事情很多，所以她不會單純只記這件事，如果她有簽字應該有書面資料。至於被告乙○○所提之「要求其中1戶高峰路房子以300萬元塗銷，剩下的竹安一路12、14號等2戶房子總共用54萬元塗銷」方案應該係在94年10月左右在開偵查庭所提的和解方案，她可以接受，但過了那麼久了被告庚○○都沒有還錢等語（見本院卷第232至234頁）。是認被告乙○○當初確實曾透過孫辛○○代書與證人丁○○聯繫後，經孫辛○○代書告知證人丁○○同意以此價格塗銷抵押權登記一情，始向告訴人丙○○聲稱需給付抵押權人54萬元以塗銷第2順位抵押權，此情並非捏造之虛構誆詞，則縱事後因證人丁○○變卦，而不同意原先之約定，亦難認被告乙○○、庚○○有何施用詐術騙取財物之情事。
３、本件告訴人丙○○於本院審理時以證人身分證述稱：被告乙○○於95年7月有跟他說要他再匯54萬元就可以塗銷上開證人丁○○的抵押權登記，當時被告庚○○也在場附和說願意匯的話就匯到她的帳戶，而他之所以相信此情，是因己○○律師也在場等語（見本院卷第155頁），另證人己○○律師則於本院審判程序之證稱：他印象中有看見證人丙○○與被告乙○○、庚○○在某一天到他事務所裡，但至於是不是係95年7月31日那天他不確定，他記得那天係告訴人丙○○先打電話問他在不在，臨時跑來問他買賣房屋的問題，那天被告庚○○和他另外有約談別的事情，所以那天中午時碰好大家都到了，被告乙○○與告訴人丙○○才在談第2順位抵銷權塗銷的問題，當時他在場與被告乙○○、證人丙○○坐在會議桌，至於被告庚○○則是坐在電腦桌前，主要在談的人只有他與被告乙○○及告訴人丙○○，但他已忘記是怎麼開始談及第2順位抵銷權的事情，且對於該第2順位抵銷權的設定原因及告訴人丙○○係如何向被告乙○○詢問第2順位抵銷權如何塗銷問題也沒有印象，也不記得被告庚○○當時有無告知告訴人丙○○該不動產其實係伊所有，且第2順位抵銷權係擔保其債務等情，只記得談到第2順位抵銷權要怎麼還，如果告訴人丙○○要繼續買這房子的話，被告乙○○要告訴人丙○○再支付54萬元就可以塗銷第2順位抵銷權，他知道告訴人丙○○有在猶豫，就告訴告訴人丙○○說塗銷第2順位抵銷權將來要去辦理貸款比較方便，並請告訴人丙○○確認要不要買，如果要買再去匯這個錢，因為後來被告乙○○有向被告庚○○要了1個帳戶，所以當時雙方應該有同意，但因錢是之後才要匯，並不是當天給，所以證人丙○○事後有沒有匯錢進去他就沒有去確認等語（見本院卷第177至183頁），依證人己○○律師之上開證述，足見證人己○○律師於告訴人丙○○匯款54萬元之前，明確提醒及告知告訴人丙○○應先行確認有無繼續購買系爭房地之意願，再決定是否同意配合辦理抵押權塗銷之匯款手續，依告訴人丙○○事後選擇匯款一情，足認告訴人丙○○在知悉系爭房地上有第2順位抵押權之設定時，仍有購買系爭房地之意願，是以告訴人丙○○前開指稱因系爭房地上有未知之第2順位抵押權，而影響其購買之意願云云，恐非屬實。
七、又按債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生之始，故意藉此從事財產犯罪之積極證據，亦僅能令負民事責任，尚不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。在本案中，被告甲○○在出售系爭房地予告訴人丙○○，並無法直接證明或推認被告甲○○係故意隱匿此等交易訊息之情狀，依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，尚查無須負積極告知之作為義務，復已詳如前述，尚無法證明被告甲○○犯罪。另被告乙○○、庚○○向告訴人丙○○要求匯款54萬元一情，並非虛構情事故意訛詐，業已論述如前。按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例。本件檢察官仍未提出適合於證明被告3人犯罪事實之積極證據；而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告3人涉有詐欺取財犯行之有罪心證，本件既不能證明被告3人涉有詐欺取財之犯行，自難以該罪相繩，依法均應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官魏廷勳到庭執行職務。
中華民國97年5月13日
刑事第四庭審判長法官林秋宜
法官馮俊郎法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月13日
書記官蕭汝芳