裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第293號民事判決
裁判日期：民國99年08月13日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決99年度訴字第293號原告丙○○訴訟代理人丁○○被告乙○○訴訟代理人 邱創典 律師被告甲○○上列當事人間確認抵押債權不存在事件，經本院於民國99年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第
7款定有明文。本件原告因本院96年度執字第13495號拍賣抵押物強制執行事件（下簡稱系爭執行事件）之案款分配，起訴聲明主張確認被告間150萬元抵押借款債權不存在，於訴訟進行中，以被告間150萬元借款債權不存在，追加聲明請求更正系爭執行事件定於民國98年12月31日實施分配之分配表（下簡稱系爭分配表，聲明內容詳下述），核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開規定所示意旨，予以准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告甲○○於83年8月22日提供其所有坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號，面積0.3012公頃土地，應有部分7/20（下簡稱系爭土地）向被告乙○○借款新臺幣（下同）150萬元，經向嘉義縣大林地政事務所以83林地字第003870號完成抵押權設定登記在案（下簡稱系爭抵押權），雙方約定按中央銀行放款利率計算利息。惟依被告甲○○提出之民事聲明異議狀所載，其向被告乙○○借款150萬元，屬抵押債權，已支付近200萬元之本金及利息，被告甲○○於鈞院所提99年度訴字第62號確認債權不存在之訴（下簡稱被告甲○○所提確認之訴），其起訴狀理由中表示被告乙○○業於83年8月至88年2月陸續向其收取194萬4千元等情，被告乙○○並未否認。另依據被告乙○○對被告甲○○之民事支付命令聲請狀（本院96年度促字第6813號，以下簡稱系爭支付命令）記載，自83年8月22日借款日起至88年2月22日止，被告甲○○按月交付均攤之本金及利息，前後共計
4年又6個月，故估計若以上述4年6個月期間，按月交付均攤之本金及利息為35,000元計算，前後共計189萬元，與被告甲○○所述已支付近200萬本利相符，於上述期間按月交付均攤本金及利息後，借款本金總額依月遞減，而每月應繳付之尚餘本金總額及利息也同樣依月遞減，經試算結果，最後於87年7月22日交付當月之本金及利息後，被告甲○○對被告乙○○債務已完全清償。另依被告乙○○訴訟代理人所述88年2月以前收取45,000元，則以雙方約定之中央銀行核定放款利率年息5％計算，不僅抵充利息，亦抵充原本，系爭支付命令聲請狀金額有誤，經原告計算結果，至88年2月22日止，已將150萬元之債權利息及原本抵充並清償完畢。則被告間150萬元抵押借款債權不存在，系爭抵押權登記應予塗銷，原告第二順位抵押權得以受償額數不致有減少危險，系爭分配表應予更正等語。並為聲明：㈠確認被告甲○○所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之被告間150萬元抵押借款債權不存在。㈡系爭分配表一製作有誤，更正第4項之分配金額應為150萬元。㈢系爭分配表二製作有誤，第3項至第10項之債權人等分配合計1,415,365元債權額，應減為
0元，將該金額應改分配予原告。
三、被告乙○○答辯以：被告甲○○於98年12月24日所提確認之訴，因未繳納裁判費用，經鈞院以裁定駁回確定在案，自難據為原告有利之認定。被告乙○○否認原告所述被告甲○○自83年8月22日借款日起至88年2月22日止，有交付均攤本金及利息情節。被告乙○○係因系爭抵押債權屆期未據清償，乃以抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地謄本、本票等，依消費借貸之法律關係，對抵押之債務人甲○○聲請核發系爭支付命令，經鈞院命被告補正利息起算日期後，核准確定在案，依民事訴訟法第521條第1項規定，與確定判決有同一之效力，系爭抵押債權於系爭支付命令確定時仍然存在，因迄未清償，故系爭抵押權並不消滅。又因被告甲○○之抵押借款屆期未清償，經被告乙○○聲請，鈞院於96年
2月9日以96年度拍字第111號裁定准予拍賣抵押物（下簡稱系爭拍賣抵押物裁定），嗣被告乙○○執確定之系爭拍賣抵押物裁定及支付命令為執行名義，向鈞院執行處聲請拍賣抵押物，而被告間就執行標的物是否包括地上建物即鐵皮倉庫之爭執，於另案即臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第
200號確認所有權事件訴訟中，被告間之不爭執事實為「被上訴人乙○○以上訴人甲○○積欠借款已屆清償期，仍不依約履行為由，向原審法院聲請拍賣抵押物」，被告甲○○於該案訴訟中，自認抵押權借款屆期未依約清償，系爭分配表並無違誤等情。並為聲明：駁回原告之訴。
四、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、被告甲○○於83年間以系爭土地設定系爭抵押權，向被告乙○○借款150萬元，被告乙○○因認被告甲○○屆期未清償，乃以確定之系爭拍賣抵押物裁定及系爭支付命令為執行名義，聲請對於被告甲○○所有系爭土地及地上物強制執行取償，被告乙○○為系爭土地第一順位抵押權人，原告為第二順位抵押權人等情，有嘉義縣大林地政事務所99年5月26日以嘉林地登字第0990002702號函附土地登記謄本、被告間抵押權設定申請登記資料在卷可稽，並經本院調取系爭執行事件案卷、系爭拍賣抵押物及支付命令案卷等核閱屬實，兩造均不爭執，堪信為真。
六、原告主張以被告甲○○所提確認之訴起訴狀記載，被告乙○○自83年8月至88年2月陸續向被告甲○○收取1,944,000元，估算被告乙○○按月至少收取36,000元，再參以被告乙○○訴訟代理人所稱每月支付45,000元計算，至88年2月22日止，被告甲○○已將150萬元債權之利息及原本抵充清償完畢，系爭分配表製作有誤等情，為被告乙○○否認並辯稱：依系爭抵押權設定契約書所載，有利息及違約金之約定，被告甲○○僅按月支付利息及違約金至88年2月間，之後利息、違約金及本金150萬元均未清償，系爭支付命令係以被告甲○○未支付利息之88年2月23日以後之金額所為請求，且經確定在案，與確定判決有同一效力，被告甲○○於上揭確認所有權之另案亦不爭執，又被告甲○○所提確認之訴因未繳裁判費，經裁定駁回確定在案，原告依據該案起訴狀記載之主張無理由，系爭分配表並無違誤等情。則本件爭點在於原告上揭主張是否有理由。經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年臺上字第1031號判例意旨可資參照。本件原告主張被告間
150萬元抵押債權不存在，經被告乙○○否認，致原告就系爭執行事件所得分配案款有受損危險，因認該危險得以對於被告間之確認判決除去等情，並提出本院民事執行處函文及分配表等影本為據，核與上開規定相符，先予敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告對被告間有
150萬元抵押借款存在並不爭執，已如上述，惟抗辯被告甲○○業已清償完畢，被告乙○○否認之，則依上開規定，原告應就被告甲○○業已清償之有利於己事實負舉證責任。原告就其主張係以被告甲○○於系爭執行事件所提出之聲明異議狀內容、被告甲○○所提確認之訴起訴狀記載內容、系爭支付命令請求內容、被告間抵押權設定契約書、被告乙○○訴訟代理人稱被告甲○○自83年8月22日至88年2月22日每月支付45,000元等情、原告提出之試算表等為據。然被告甲○○於98年12月8日在系爭執行事件提出之民事聲請狀，僅空言「已支付200萬元『利息』（有支票可稽）」等語，並未提及支付本金，亦未出任何支票或證據以實其說，有該聲請狀附於系爭執行事件案卷可稽，又被告甲○○所提確認之訴起訴狀理由中陳稱83年8月至88年2月被告乙○○已陸續向其收取1,944,000元等情，亦未提出任何舉證，並因逾期未繳裁判費，經本院駁回裁定確定在案，此經調取該案卷宗核閱明確，則被告甲○○是否確有支付被告乙○○200萬元或1944,000元，有無清償本金等情，已非無疑。而被告訴訟代理人到庭係陳稱：每個月由甲○○支付利息及違約金45,000元，並未收到甲○○清償本金，88年2月23日以後就沒有支付任何款項等語，有本院99年6月21日言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷第100頁至101頁），依上揭陳述，被告乙○○係抗辯被告甲○○僅於88年2月22日前支付利息及違約金，並未清償本金等情，參以系爭支付命令聲請狀及補正狀亦係記載「僅支付利息」等語，並未記載被告甲○○有攤還本金情節，且系爭支付命令係請求被告甲○○未支付利息後即88年2月23日以後之本金、利息及違約金，而被告甲○○於系爭支付命令合法送達後，並未於法定期間提出異議，系爭支付命令業經確定在案等情，亦經調取系爭支付命令案卷核閱明確，再徵諸被告甲○○於臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第200號確認所有權事件案件審理時，就積欠被告乙○○系爭支付命令所載債權金額乙節並不爭執，有該案準備程序筆錄、被告甲○○上訴理由狀、該案民事判決等影本在卷可稽（見本院卷第43至55頁），被告乙○○抗辯被告甲○○於系爭支付命令所示88年2月23日以後未支付本金、利息及違約金等情，並非無據，應可採信。又被告間抵押權設定契約約定之債務清償日期為83年11月22日，除利息約定依中央銀行核定放款利率計付外，尚有違約金約定，有該契約書影本在卷可稽（見本院卷第74頁），原告所提試算表及99年7月30日準備書狀所列計算式，逕自以系爭支付命令利息及違約金起算時點即88年2月23日之前，被告乙○○收取被告甲○○支付利息情節，摭拾被告上揭書狀陳述，漏列違約金計算，所為估算顯乏依據，自難採為有利原告之認定，則原告據以主張被告間150萬元抵押借款債權不存在，系爭分配表應予更正云云，自非有理。又系爭執行事件就系爭土地拍賣案款，於98年12月3日函知定於同年月31日實施分配，原告於同年月9日提出分配表異議聲請狀，本院民事執行處乃於99年1月3日函知原告於文到後10日內就異議事項，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，原告已於99年1月7日收受送達（有送證書可稽），卻遲至99年3月31日提起本件訴訟（有本院收文章可稽），並於99年7月30日始聲明請求更正系爭分配表等情，有系爭執行事件案卷及原告起訴狀及準備書狀在卷可稽，原告所為更正分配表之聲明主張，顯逾強制執行法第41條第3項及第4項所定期間，併此敘明。
七、綜上，原告未能舉證證明被告甲○○對於被告乙○○之上揭抵押借款業已清償完畢，原告請求確認被告間150萬元抵押債權不存在，並據以主張系爭分配表製作有誤，應更正改分配上揭金額予原告云云，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月13日
民事第三庭法官陳端宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月13日
書記官馬嘉蓮