裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國111年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第64號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳進宏指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第35101號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年。
扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號三、四、五所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、 硝西泮 、 耐妥眠 分別為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及第四級毒品，非經許可，不得販賣，仍意圖營利，與真實姓名年籍不詳、綽號「 小鴨 」之成年人，共同基於販賣混合第二級、第四級毒品之犯意聯絡，由「小鴨」以暱稱「茶水莊(24H)」在通訊軟體微信之個人動態中，發布「歡迎來電(電話圖示)」之文字訊息，散布兜售毒品之訊息，「小鴨」並於民國110年9月30日至同年10月1日間，在桃園市龍潭區建國路上之不詳地點交付毒品咖啡包給甲○○，約定甲○○販賣毒品咖啡包每包可獲得新臺幣（下同）200元之報酬。嗣新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員 楊易儒 於110年10月2日執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂喬裝為買家透過通訊軟體微信與「茶水莊(24H)」聯繫，約定以6,000元之價格，購買毒品咖啡包12包，並約定在桃園市○○區○○○路00巷00號前進行交易。甲○○接獲「小鴨」之指示後，即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至約定地點交易，於110年10月2日下午3時10分許，以一手交錢一手交貨方式，販售上開毒品咖啡包12包予佯裝買家之警員楊易儒時，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號一、二所示之毒品咖啡包，如附表編號三所示之愷他命，及如附表編號四、五所示之行動電話，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第105頁、第139頁至第144頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（偵字卷第19頁至第27頁、第83頁至第85頁、第177頁至第179頁），核與證人即佯裝買家之警員楊易儒於偵訊中具結證述之情節相符（見偵字卷第163頁至第165頁），復有警員職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話譯文、現場照片、毒品照片、對話紀錄翻拍照片等在卷可稽（見偵字卷第29頁、第37頁至第41頁、第51頁、第53頁至第59頁），且有扣案如附表所示之物可佐；另附表編號一、二所示之毒品咖啡包，經送鑑驗，均檢出含有甲基安非他命、硝西泮、耐妥眠成分，附表編號三之白色或透明晶體檢出含有愷他命成分，亦有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）至（二）、毒品純度鑑定書
（一）至（三）附卷可查（見偵字卷第253頁至第261頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，硝西泮、耐妥眠均為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，均不得販賣或非法持有。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」是以，行為人如販賣混合2種以上之毒品，縱為同一級別之毒品，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。
經查，附表編號一、二之毒品咖啡包經送鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品硝西泮、耐妥眠，核屬於毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。
（二）按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，綽號小鴨之人於微信通訊軟體張貼販賣毒品之廣告訊息，經警員網路巡邏發覺有異，而喬裝購毒者佯裝購買毒品，嗣被告前往交易，可知被告與綽號小鴨之人本即有販賣毒品之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，且被告與綽號小鴨之人已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之員警事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，而止於未遂。
（三）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有之第四級毒品純質淨重未達5公克以上，此部分尚無成立刑事犯罪，並不生持有第四級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附此說明。
（四）被告與綽號小鴨之人就本件販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）刑之加重減輕：
1、被告本件所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。然此處所謂加重其刑至二分之一，係指法定本刑之加重，最高以二分之一為限；至於在二分之一之限度內，究應加重多少，則賦予法院審酌被告於全案之一切犯罪情狀，自由裁量之。申言之，並非凡有加重事由，即可不分犯情，一律須宣處加重後之最高刑度。從而，個案量刑之基準，法院在法定刑範圍內，酌情採擇低度、中度、甚至高度刑為之，若客觀上無違罪責相當、比例、平等各原則者，都屬法院裁量權之適法行使(最高法院109年度台上字第3565號判決要旨參照)。另刑法第33條第3款規定：「有期徒刑：2月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年。」本件被告所犯第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品即販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑。
2、被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。其刑有加重及2種減輕事由，並依法先加重後遞減輕之。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正軌獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，對社會造成直接、間接危害重大，且其販賣混合毒品咖啡包以牟利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，幸未及販賣得逞即為警查獲，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，審酌被告之犯罪動機、目的、手段、品行、自始坦承犯行之犯後態度，且於警詢中自陳高肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、從事服務業（見偵字卷第19頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號一及二所示被告持以販賣給喬裝員警之毒品咖啡包，均含有有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮、耐妥眠等成分乙情，業如前述，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。而前開毒品咖啡包雖亦含有第四級毒品成分，然因無法析離，另包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法完全析離，故均應依前揭規定宣告沒收銷燬，至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。
（二）愷他命為第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1項前段規定應沒收銷燬之查獲第一、二級毒品，而同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，而非由法院諭知「沒收銷燬」。被告持有如附表編號三所示之第三級毒品愷他命6包，純質淨重未達5公克，固不構成犯罪，惟第三級毒品愷他命為法所禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。另包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法完全析離，故均應依前揭規定宣告沒收，至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。
（三）另扣案如附表編號四、五所示之行動電話均為被告所有，且分別有用以聯絡本案販賣毒品，及導航本案販賣毒品的交易地點，復據被告於偵訊中供述明確（見偵字卷第84頁至第85頁），足認均為供本案犯罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李家豪、乙○○提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。
中華民國111年7月28日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官何啓榮法官何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙于萱中華民國111年7月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第14條意圖販賣而持有或轉讓罌粟種子、古柯種子者，處3年以下有期徒刑。
意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處2年以下有期徒刑。
持有罌粟種子、古柯種子者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物名稱數量鑑定結果一毒品咖啡包14包（毛重56.8589公克，淨重41.6493公克，驗餘淨重41.1842公克）1、檢出第二級毒品甲基安非他命成分、第四級毒品硝西泮、耐妥眠分。2、第二級毒品甲基安非他命純度0.66%，純質淨重0.2749公克。3、第四級毒品硝西泮、耐妥眠含量極微，未進行純質淨重檢驗。4、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）、毒品純度鑑定書（一）（見偵字卷第253頁、第257頁）。二毒品咖啡包12包（毛重49.1643公克，淨重35.8447公克，驗餘淨重35.4385公克）1、檢出第二級毒品甲基安非他命成分、第四級毒品硝西泮、耐妥眠分。2、第二級毒品甲基安非他命純度0.67%，純質淨重0.2402公克。3、第四級毒品硝西泮、耐妥眠含量極微，未進行純質淨重檢驗。4、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）、毒品純度鑑定書（二）（見偵字卷第253頁、第259頁）。三白色或透明晶體6包（毛重3.6425公克，淨重2.4347公克，驗餘淨重2.3936公克）1、檢出第三級毒品愷他命成分。2、純度81.1%，純質淨重1.9745公克。3、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（二）、毒品純度鑑定書（三）（見偵字卷第255頁、第261頁）。四IPHONE7PLUS行動電話1支IMEI：00000000000000，含0000000000門號SIM卡1張。五OPPOAX5s行動電話1支IMEI：000000000000000。