裁判字號：臺北高等行政法院107年訴字第1450號裁定
裁判日期：民國108年08月22日
裁判案由：巷道爭議
臺北高等行政法院裁定
107年度訴字第1450號原告 蔡承智 訴訟代理人 黃憲男 律師被告新北市政府工務局代表人 朱惕之 訴訟代理人 陳啟聰
林建勇 蘇郁傑 輔助參加人新北市平溪區公所代表人 陳聖聰 訴訟代理人 高士振 上列當事人間巷道爭議事件，原告不服新北市政府中華民國107年9月14日新北府訴決字第1071625696號(案號：0000000000號)訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。」分別為訴願法第14條第1項及第77條第2款所明定。又對於原處分如未經受處分書之送達，其提起訴願之法定期間，應自知悉原處分之時起算，最高行政法院55年判字第316號及57年判字第205號著有判例。另提起撤銷訴訟以已經合法訴願為前提，否則為起訴不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之，亦為行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款所規定。
二、緣訴外人佳陽測量企業有限公司於民國104年3月11日向被告申請辦理新北市○○區○○段○○○○段0000000號土地鄰接之道路為現有巷道(下稱系爭巷道)併指定建築線，經被告以104年5月28日新北工養字第10430750501號公告（下稱原公告)認定系爭巷道為現有巷道，並依新北市政府辦理非都市○○○○巷道認定作業要點第4點第3項規定，公告周知30日，公告期間內，原告以其為新北市○○區○○段○○○○段000○號土地(下稱系爭土地，該土地坐落於系爭巷道範圍)之共有人之一，乃委託律師代撰存證信函以聲明異議（惟原告主張未委任律師為異議程序之代理人)，新北市政府養護工程處為辦理會勘，僅通知律師未通知原告，致原告未參加會勘；嗣於會勘後，被告仍予認定系爭巷道為現有巷道，並以104年8月5日新北工養字第1043109587號函（下稱原處分)通知律師，惟仍未通知原告。迨原告對被告提起拆屋還地民事訴訟，於該案審理中，原告始知悉原處分內容。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴意旨略以：(一)原告提起訴願，並無逾期。被告於原公告之公告期間內之104年6月26日接獲原告之異議，原公告之效力即應中斷，然被告機關並未於原告異議後，通知原告進行異議調處程序，則原公告之效力，自仍處於中斷之狀態，尚不發生公告期滿之問題，故原決定謂原告應於公告期滿之30日內提起訴願，或依行政程序法第98條第3項之規定於公告期滿後1年內提起訴願，均尚難謂為妥適，並無理由。（二)民事訴訟一審判決內容並未論及原處分，而原告與新北市政府雙方雖在第二審審理程序中對原處分函送達之效力有攻擊防禦，惟原告只有於收受民事二審判決後，才能知悉法官之心證，亦才能知悉原處分對原告是否有利害關係，而二審判決作成於107年7月9日，原告於107年7月30日提起訴願，並未逾期。（三）公用地役關係須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時而成立，系爭土地既非為該區居民對外聯繫所必經之「唯一」道路，則與公用地役關係須具備供公眾通行所必要之要件不合，及柏油路面係於103年間所整鋪，均非年代久遠一般人無復記憶其確實之起始，況因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。此外，○○○為原告之○，且為系爭土地之前地主，於公眾通行之初，系爭土地所有權人已有阻止之情事，與公用地役關係須具備供公眾通行所必要之要件不合。被告將系爭土地之一部分認定為現有巷道，於程序法上及實體法上均有違法不當之處等語。並聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分。
四、經查，本件原公告、原處分作成於104年間，當時新北市政府為辦理非都市○○○○巷道之認定，訂有「新北市政府辦理非都市○○○○巷道認定作業要點」（於105年4月6日更名為「新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定作業要點」），依該作業要點對現有巷道之認定，係先檢附文件提出申請，會同有關機關辦理現場勘查，再辦理公告，視公告期間有無異議而為異議之處理後，為函復申請人核定其申請或函復申請人駁回其申請。本件訴外人佳陽測量企業有限公司向被告申請辦理認定系爭巷道併指定建築線，依上述流程，原公告僅為公開周知，使相關權益人有機會表示異議，俾進行後續處理，尚非最終決定，亦未直接發生法律效果，故非行政處分，至原處分認定系爭巷道為現有巷道，已發生確認之效果，故為一行政處分。又按，行政程序法第24條第4項規定：「行政程序代理人應於最初為行政程序行為時，提出委任書。」第71條規定：「行政程序之代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之。但行政機關認為必要時，得送達於當事人本人。」從而，有無於行政程序委任代理人，應視有無提出委任書為斷，以茲明確，如確有委任代理人，始得向代理人為送達，否則應送達當事人本人。
五、遞查，原告於原公告後固有委請○○○律師代發存證信函表明異議之旨（見本院卷第79-80頁存證信函影本)，惟觀該存證信函內容為「……委託代為通知，據蔡承智等地主稱：……」、「……地主代表蔡承智，電話……」非但無表明受委任處理異議程序之意，亦留原告之聯絡電話，更無其他委任書表明原告委任該律師為代理人處理異議程序，原告主張其委任○○○律師處理異議，僅代發存證信函等語，顯屬可採；惟被告後續會勘通知、原處分之送達，竟均只對非代理人之○○○律師為之，未向原告為之，送達已非合法；原告陳稱其未收受原處分，至民事訴訟進行期間，始知原處分之存在，固屬可信。惟查，於民事訴訟於一審（基隆地方法院105年度基簡字第500號，下稱民事一審)進行時，被告新北市政府於105年7月29日答辯狀中，已於其被證二中附呈原處分，並有原處分完整之內容（見民事一審卷第27頁)，原處分復有救濟教示；又該答辯狀（含附件)亦已寄送原告訴訟代理人，有新北市平溪鄉公所105年8月5日函附卷可參（見民事一審卷第28頁)；原告並迭於其後之民事準備狀中，履次對原處分駁斥（見民事一審卷第35、104、105頁)，原告民事一審勝訴，被告新北市政府上訴（下稱民事二審）後，原告於答辯狀繼續對原處分為駁斥（見民事二審第71、138頁)；由此可知，原告自新北市政府於105年8月5日前後寄送答辯狀予原告時，其已知悉原處分之完整內容及救濟之方法；揆諸前揭最高行政法院判例意旨，則原告提起訴願之法定期間，應自其知悉原處分之時起算。又因原處分有記載行政救濟期間，自無依行政程序法第98條第3項規定，得自其知悉原處分時起1年內提起訴願之適用。職是，原告提起訴願之期間，應自105年8月初起算至105年9月初已屆滿，而原告遲至107年7月30日始提起訴願，此有訴願書上所載之日期可考（見訴願卷第52-55頁)，顯已逾前揭訴願法第14條第1項所規定之訴願期間。則本件訴願決定以原告提起訴願已逾法定期間，而為不受理決定，揆諸前揭說明，依法並無不合。原告復提起本件撤銷訴訟，自非合法，應予駁回。又原告之訴，既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張，自無庸審究，併予說明。
六、末查，私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則所有權人在對其所有物之使用，負有公法上公用地役關係存在範圍內容忍公眾使用之義務，故原處分認定系爭巷道為現有巷道，而原告所有之系爭土地又坐落於系爭巷道範圍，是該處分自對原告有利害關係，況原處分內容載明「蔡承智先生提出異議」，原處分正本亦予土地關係人代表人蔡承智先生，原告為原處分之受處分人，當可對之提起撤銷訴願、撤銷訴訟，此與民事判決之勝敗無關，非謂原告於民事訴訟遭判決敗訴始有利害關係。故原告主張，民事訴訟一審判決內容並未論及原處分，而原告與新北市政府雙方雖在第二審審理程序中對原處分函送達之效力有攻擊防禦，原告只有於收受民事二審判決後，才能知悉法官之心證，亦才能知悉原處分對原告是否有利害關係云云，藉以論述其提起訴願尚未逾期，即無可採，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國108年8月22日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官陳金圍
法官許麗華法官吳俊螢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國108年8月22日
書記官王月伶