裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國94年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度上訴字第47號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院92年度訴字第247號中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署92年度毒偵緝字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑2年6月確定，於民國（下同）85年05月21日縮短刑期假釋出監，86年03月20日假釋期滿執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，經施以強制戒治後交付保護管束期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以86年度戒毒偵字第136號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經送強制戒治，於90年01月24日期滿。仍不知警惕，基於概括犯意，自90年01月底起至92年11月初止，連續在位於高雄市之友人住處，將海洛因混合生理食鹽水置於針筒內，以注射靜脈之方式施用第1級毒品海洛因多次。嗣於91年08月10日19時許在臺南縣警察局永康分局龍潭派出所、92年11月06日18時許在臺灣臺東地方法院檢察署，分別採尿送驗，均呈嗎啡陽性反應，始查獲上情。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告坦承於前揭事實不諱（見原審卷183頁、檢察官毒偵緝字第25號卷30至31頁）。
（二）被告2次採尿送驗，均呈嗎啡陽性反應，有臺南縣衛生局尿液檢驗成績書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗報告各1份附卷可稽（見檢察官毒偵緝字第25號卷23頁、警卷16頁）。
（三）被告前因施用毒品案件，經施以強制戒治後交付保護管束期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第136號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經送強制戒治，於90年01月24日期滿之事實，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官88年度戒毒偵字第136號不起訴處分書、全國施用毒品紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽（見檢察官毒偵緝字第25號卷16、35頁、原審卷6至19頁），其於強制戒治期滿後5年內再犯本件施用第
1級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑之理由
（一）查毒品危害防制條例業於92年06月06日經立法院修正通過，總統於92年07月09日公布，並自93年01月09日開始施行。本件被告行為後，上開條例業經修正，茲比較修正前後毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪，其構成要件與法定刑度均無不同，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例規定處理之。
（二）查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品。核被告施用第1級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品之罪。被告持有第1級毒品之目的，在於供己吸食，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第1級毒品犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，分別以一罪論，並加重其刑。
（三）被告前因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑2年6月確定，於85年05月21日縮短刑期假釋出監，86年03月20日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞加重其刑。
（四）爰審酌被告曾因施用毒品經強制戒治執行完畢，猶不知克制，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟被告犯後坦承態度良好，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
三、撤銷原判決之理由
（一）被告自90年01月底起開始施用第1級毒品海洛因，此業經被告坦承不諱，從而原告應成立累犯；原審認被告自91年
08月10日19時許為警採尿回溯前26小時內之某時開始施用第1級毒品海洛因，且並未認定被告成立累犯，認事用法，均有違誤。
（二）按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫之內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70台上字第6296號判例參照）。查被告於原審審理中供稱：伊於92年11月06日經原審法院羈押，同年月27日交保後，打算要戒毒，至農曆春節間，均未施用海洛因，是在春節過後約93年03月，受朋友影響才又開始施用等語（見本審卷
135、151、184頁），足見被告92年11月27日以後施用第1級毒品海洛因之犯行，與前述論科部分並非在一個預定犯罪計畫之內，而係另生之犯意，二者並不成立連續犯。原審認被告於93年09月14日20時20分許，經警施以採尿回溯前26小時內之某時，施用第1級毒品海洛因之犯行，與前述論科部分有連續犯之關係，尚有違誤。又被告於93年09月14日20時20分許，經警施以採尿回溯前26小時內之某時之施用第1級毒品海洛因之犯行，未經檢察官起訴，原審併予裁判，自有未受請求事項而加以裁判之違法。
（三）檢察官上訴意旨如四（二）中所述，指摘原判決不當，尚非無據，原判決亦有未當，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、檢察官移送併辦意旨之判斷
（一）檢察官移送併辦意旨台灣台南地方法院檢察署94年營毒偵字第256號檢察官移送併辦意旨略以被告於94年03月10日12時30分許，經警施以採尿回溯前26小時內之某時之施用第1級毒品海洛因之犯行，與前揭論科部分具有連續犯之關係。
（二）本院判斷依前述三（二）同一理由，檢察官移送併辦部分與前揭論科部分並不具有連續犯之關係，無從併辦，應退回檢察官另行依法處理。
五、適用法律
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第47條。
（三）毒品危害防制條例第10條第1項。本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國94年08月09日
刑事庭審判長法官吳鴻章
法官林慶煙法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳有信中華民國94年08月09日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。