裁判字號：臺灣士林地方法院97年重訴字第18號民事判決
裁判日期：民國97年11月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決97年度重訴字第18號原告戊○○
乙○○丙○○丁○○前列四人共同訴訟代理人 林政憲 律師
林信宏 律師 陳家祥 律師被告甲○
辛○○庚○○前列三人共同訴訟代理人 李岳明 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告甲○應給付原告戊○○、乙○○、丙○○各新台幣肆拾貳萬肆仟伍佰伍拾陸元，給付原告丁○○新台幣捌拾陸萬叁仟伍佰肆拾陸元，及均自民國97年1月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○負擔四分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾貳萬元供擔保後，得假執行。
但被告甲○於假執行實施前，以新台幣貳佰拾參萬柒仟貳佰拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。．．三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。．．被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項定有明文。
二、本件原告起訴時係以被告間贈與、買賣被告甲○之土地應有部分，係通謀虛偽意思表示、脫法行為，而主張被告三人對之構成為侵權行為，及被告甲○未踐行土地法第34條之1第4項通知他共有人優先承購之義務，係債務不履行，而聲明：被告應連帶給付原告戊○○、乙○○、丙○○各新台幣（下同）1,500,906元，給付原告丁○○3,052,846元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴狀送達後，於97年9月11日準備三狀中，以被告辛○○、庚○○將其買受之土地應有部分再出售予訴外人，亦未踐行土地法之通知共有人優先承購之義務，因而對被告辛○○、庚○○追加依債務不履行之損害賠償之訴訟標的，另擴張聲明：被告應連帶給付原告戊○○、乙○○、丙○○各1,779,126元，給付原告丁○○3,618,745元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、查原告對被告辛○○、庚○○追加債務不履行之損害賠償之訴訟標的，被告對之無異議而為本案之言詞辯論，依首揭法律規定，視為同意追加；至於原告變更聲明部分，則係擴張應受判決事項之聲明。原告之追加他訴及擴張聲明，經核於前述法律規定尚無不合，自應准許。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告戊○○、乙○○、丙○○各1,779,126
元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被告應連帶給付原告丁○○3,618,745元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠坐落台北市○○區○○段6-4、16-5、54-6地號3筆土地（
以下簡稱系爭3筆土地），原為被告甲○與訴外人戊○○、乙○○、丙○○、 王上林 、 王林樞 、 陳淑真 、 陳遠斌 、王阡金等人所共有。後王林樞於民國86年2月2日過世，由原告丁○○與訴外人 王保林 、 王美惠 、 王美容 、 王美君 、 王美滿 及 王美堅 等7人繼承。95年間被告甲○欲將其所有之系爭3筆土地應有部分出賣予被告庚○○、辛○○，惟為規避土地法第34條之1共有人間優先承買權之規定，乃於95年12月20日以贈與之方式，令被告庚○○、辛○○各取得系爭3筆土地應有部分200/200000，使渠等成為共有人之一後，旋於同年月25日再出賣剩餘之應有部分予被告庚○○、辛○○，使渠等各取得系爭3筆土地應有部分5247/400000。被告辛○○、庚○○先後合計各取得5647/400000。
㈡被告間上揭贈與及買賣行為，顯然係為通謀虛偽意思表示，
即以假贈與、真買賣之方式，使原告及其他共有人無法行使優先承購權，明顯抵觸違反公序良俗及強制規定而無效；縱認被告間並非為通謀虛偽意思表示，惟渠等先贈與後買賣之行為，亦應構成脫法行為，應認其贈與行為為無效，而以被告間所欲隱藏之買賣關係處理之。因被告間法律行為之真意為買賣系爭3筆土地，則原告依法自得行使優先承購權。㈢再者，被告以通謀虛偽意思表示之方式，使原告無法行使優
先承購權，顯屬共同不法侵害原告之權益，且被告規避通知他共有人行使優先承購之保護共有人之法律規定，明顯共同違反保護他人之法律，原告自得請求被告連帶負損害賠償責任。另被告甲○未履行通知他共有人行使優先承買權之法定義務，使他共有人無法行使優先承買權，原告尚得依債務不履行之規定請求損害賠償。又被告辛○○、庚○○分別於96年7月9日、7月16日將其上開所取得之應有部分再行出售予訴外人 周瑞國 等人，亦未通知原告行使優先承購權，對原告亦構成債務不履行。
㈣原告於96年11月8日委託聯邦銀行擔任不動產買賣價金安全
信託之受託人，將原告之系爭6-4號土地應有部分出售予第三人周瑞國，每坪價格為440,000元(即每平方公尺133,10
0元)。而被告間就系爭土地議定之價金9,785,840元計算，系爭3筆土地，包括贈與及買賣之應有部分在內，均應算入買賣之售價，則被告間實際售價應為每平方公尺92,511元（計算式：9,785,840÷105.78=92,511），即每坪305,82
1元（計算式：92,511÷0.0000000=305,821），並非被告所稱之每坪330,000元。依原告出售系爭土地應有部分之價格與被告甲○出售之價格差價計算，原告就6-4號之土地損失為5,619,280元、就16-5號土地之損失為1,885,532元，就54-6號土地之損失為1,451,311元。
㈤原告戊○○、乙○○、丙○○於系爭3筆土地之應有部分各
占4941/100000，而原告丁○○之應有部分占10050/100000，故原告內部間請求損害賠償額之比率應為4941比4941比4941比10050。爰依民法第184條、第185條第1項及債務不履行之規定請求被告應賠償原告如聲明1、2所示之金額。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益之判決，願供擔保宣告免予假執行。
二、陳述：㈠95年11月間被告辛○○、庚○○自訴外人己○○處得知被告
甲○有意出售系爭3筆土地之應有部分，惟為符合投資效益，乃希望購得系爭3筆土地1/2以上之應有部分。故訴外人己○○提議，由被告甲○先分別贈與系爭3筆土地之應有部分400/400000予被告辛○○、庚○○，再由訴外人己○○負責媒介系爭3筆土地之其他共有人出賣其應有部分，希望被告辛○○、庚○○得以購買系爭3筆土地1/2以上之應有部分。
㈡被告甲○因十餘年來欲出售系爭土地而均尋覓不到買主，考
量己○○之提議，認既可解決十餘年無法出售土地之困擾，且被告辛○○、庚○○亦能於短期間內交付買賣價金，遂應允己○○之提議，被告甲○與被告辛○○、庚○○間並無通謀虛偽之情。
㈢又被告辛○○、庚○○因獲被告甲○之贈與而當然成為系爭
3筆土地之共有人，則被告甲○於嗣後再將將剩餘之應有部分出售予被告被告辛○○、庚○○，因共有人間互為買賣應有部分時，毋庸適用土地法第34條之1規定，故被告甲○並未通知其他共有人。再者，被告間買賣行為係於成立贈與行為之後，被告主觀上並無損害其他共有人之意圖，自並未對原告構成侵權行為。
㈣此外，被告甲○係將其所有之系爭3筆土地應有部分各200/
200000分別贈與被告辛○○、庚○○，對原告當無可能構成任損失，另被告甲○係以每坪330,000元之價格，以總價9,811,560元出售予被告辛○○、庚○○，被告辛○○、庚○○所購買者，並未涵蓋被告甲○先前贈與之應有部分，原告主張先前贈與之應有部分亦為被告間買賣之範圍內，即屬無據。故原告計算損害賠償額之方法顯有違誤，況且原告並未舉證其受有如何之損害，及其損害之發生與責任原因之間有何相當因果關係，再者，原告繼承王林樞之系爭6-4號土地，尚有高達140,721,827元之遺產稅及罰鍰未繳納，可證其並無資力承購被告所有之系爭土地。
參、兩造不爭執部分：
一、原告及被告甲○均是坐落台北市○○區○○段6-4、16-5、54-6號土地之共有人。原告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○之應有部分依序為100000分之4941、100000分之4941、100000分之4941、100000分之10050。被告甲○之應有部分原為200000分之5647。
二、被告甲○於95年12月20日就系爭土地之應有部分贈與被告辛○○、庚○○各200000分之200，並於96年1月2日移轉應有部分登記完畢；又於95年12月25日出售應有部分給被告辛○○、庚○○各400000分之5247，買賣契約上每坪售價為33萬元，買賣總價金新台幣9,785,840元，並於96年1月5日移轉登記完畢。
三、被告辛○○、庚○○於95年12月25日時，尚非系爭土地之共有人。
四、原告於訴訟中通知系爭土地之其他共有人是否就甲○之系爭土地願意行使優先承買權(存證信函影本附本院卷140-145頁)，均未經其他共有人主張願意行使。
五、原告於96年11月8日委託聯邦銀行擔任不動產買賣價金安全信託之受託人，將系爭6-4號土地伊之應有部分出售予第三人，每坪價格為440,000元(即每平方公尺133,100元)。
(見本院卷146頁)。
肆、兩造爭執要旨
一、被告甲○與被告辛○○、庚○○間就系爭土地之贈與及買賣是否構成民法第184條第1項、第2項之侵權行為？或是債務不履行？被告辛○○、庚○○就系爭土地出售給訴外人，是否債務不履行？⒈按土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，出賣應
有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。共有人出賣其應有部分，依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人固得以同一價格優先承購；惟此僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其所有土地之優先購買權，具有相對的物權之效力。如共有人將其共有土地之應有部分出賣於第三人，並已為所有權移轉登記完畢，則他共有人既不能以其優先購買權對抗該第三人，而出賣應有部分之共有人，又無從盡其以買賣為原因將該應有部分移轉登記為優先購買權人之義務，則他共有人之優先購買權，即陷於給付不能之狀態
(最高法院76年台上字第2111號判決參照)。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。
⒉本件被告甲○於95年12月20日就系爭土地之應有部分贈與被
告辛○○、庚○○各200000分之200，又於95年12月25日出售其應有部分給被告辛○○、庚○○各400000分之5247，並依約移轉登記上述應有部分給被告辛○○、庚○○，為兩造所不爭執。茲原告主張：被告甲○就其95年12月25日出售土地應有部分，並未依土地法第34條之1第4項之規定通知其他土地共有人等情，被告就此，先則表示不爭執(見被告甲○97年7月28日之答辯三狀，本院卷213頁、214頁)，嗣則稱證人即仲介上開買賣之己○○有通知云云，經查證人己○○證稱：我並不了解法律對於登記為共有人，就不用通知優先承購之規定。．．我有聯絡全部共有人，有幾個人說只要丁○○要賣他們就要賣了，不然辛○○買這麼小的坪數要做什麼。辛○○想說甲○的部分解決了，再去問其他人，他們又開高價，丁○○第一次開34萬、後來又開38萬、40幾萬等語(見本院卷第122、123頁)。可見證人並不了解土地法之規定，則證人自無代被告通知其他共有人行使優先承購權之可能，至於證人證稱「聯絡全部共有人」，顯係向共有人查詢是否願意賣土地應有部分給辛○○，而非向共有人通知被告要出售系爭土地、詢問共有人是否要行使優先承購權甚明，被告抗辯有通知，殊不足採。被告甲○其他並無法舉證確實有通知他共有人行使優先承購權，是原告主張被告甲○出售土地應有部分時，違反土地法第34條之1第4項之通知義務乙節，堪可認定屬實。則依首揭最高法院判決要旨，可認被告甲○出售系爭土地應有部分並移轉登記予他人所有，對原告言，即陷於給付不能，原告主張被告甲○債務不履行，自無不合；而被告甲○贈與土地應有部分，既非土地法上開規定所規範之範圍，則被告甲○贈與之部分，並無債務不履行之問題(原告就被告間之買賣、贈與，並無對被告辛○○、庚○○主張債務不履行，故此部分，不予論述)。
⒊按，重疊之合併起訴，係主張數宗請求，以單一之聲明，達
其數請求之同一目的。原告所本之請求，其中之一為有理由時，即可為其勝訴之判決。如認原告所主張之數項請求均有理由，而為其勝訴之判決，則為法所不許。最高法院96年台上2635號、2575號判決可資參照。本件既認被告甲○「出售」應有部分並移轉登記予被告辛○○、庚○○，構成債務不履行，則原告就被告甲○「出售」應有部分係侵權行為之主張，即不予審究，特予敘明。
⒋至於本件贈與之部分是否構成侵權行為，以下分述之：
①查被告甲○「贈與」土地應有部分並移轉登記予被告辛○○
、庚○○所有，因土地法第34條之1第4項係專指共有人「出賣」其應有部分者而言，本件被告甲○之「贈與」行為並無違反土地法上開規定，其贈與並移轉登記行為係自由處分其應有部分，難認有何「不法」之可言。原告另以：被告等人以通謀虛偽意思表示，先假贈與、後真買賣之方式，使原告無法行使優先承買權，其脫法行為係故意背於善良風俗之方法，加損害於原告云云，惟查被告甲○雖係於95年12月20日贈與系爭土地應有部分各200000分之200予被告辛○○、庚○○，但至96年1月2日始移轉登記辛○○、庚○○為共有人，而被告甲○出售系爭土地時係95年12月25日，顯見被告甲○在95年12月25日，依土地法第34條之1第4項規定有通知他共有人優先承買之義務時，被告辛○○、庚○○尚非共有人(不爭執事項三)，則本件原告主張被告甲○係以贈與使辛○○、庚○○成為共有人之一，刻意使原告無法行使優先承購權，被告間係通謀虛偽意思表示、脫法行為云云，顯不可採，是被告間之贈與，難認有何背於善良風俗之可言。綜上，被告間之贈與，並無不法之情形，亦非背於善良風俗，是其行為並不該當民法第184條第1項侵權行為之構成要件。原告主張被告間之贈與係民法第184條第1項之侵權行為云云，並不可取。
②被告甲○與被告辛○○、庚○○間就系爭土地之贈是否構成
民法第184條第2項之侵權行為？查土地法第34條之1第4項之規定，係專指共有人「出賣」其應有部分者而言，故土地法上述規定所保護者係共有人出賣應有部分時，對其他共有人之優先承購權而言，本件被告間之「贈與」行為並無違反土地法上開規定，此部分即無違反保護他人法律之侵權行為之可言。
⒌被告辛○○、庚○○就買受土地應有部分之部分，對於原告
是否構成侵權行為？查被告辛○○、庚○○於95年12月25日與甲○訂定系爭買賣契約時，尚非土地共有人(見不爭執事項三)，則原告主張被告間係通謀虛偽意思表示，或先贈與、後買賣之脫法行為，使被告辛○○、庚○○成為共有人，並使原告無法行使優先承購權云云，難認可採，已如⒋之①所述，是則被告辛○○、庚○○買受行為，並無不法侵害原告之情形，亦無背於善良風俗之可言，且被告辛○○、庚○○僅係買受人，法律並無課買受人有通知他共有人之義務，難認被告辛○○、庚○○有何違反保護他人法律之情形，原告主張被告辛○○、庚○○買受系爭應有部分，構成民法第184條侵權行為云云，殊不足取。
⒍被告辛○○、庚○○買受土地應有部分後，又出售予訴外人
，此出售之行為對於原告是否構成債務不履行？原告主張被告辛○○、庚○○出售系爭土地應有部分並移轉登記予訴外人周瑞國等人，並未通知共有人之原告等乙節，被告對之並無爭執，自堪信為屬實，則依前述⒈最高法院判決要旨，被告辛○○、庚○○違反上開土地法所規定之法定義務，原告主張被告辛○○、庚○○有債務不履行之部分，亦堪可採。
⒎綜上，就被告間買賣系爭土地應有部分，被告甲○出售並移
轉應有部分之行為，因未依土地法第34條之1第4項之規定通知其他共有人之原告，對原告構成債務不履行；被告甲○贈與之行為，並無債務不履行之問題。被告間贈與系爭土地應有部分，無侵權行為之可言。被告辛○○、庚○○就被告間之買賣系爭土地應有部分，不構成侵權行為。被告辛○○、庚○○嗣後另行出售並移轉登記其應有部分予訴外人，因未依土地法第34條之1第4項之規定履行通知義務，亦係債務不履行。
二、被告甲○、辛○○、庚○○先後出售並移轉應有部分之行為，分別構成債務不履行，則原告可請求之損害賠償為若干？如何計算損害？贈與之部分，是否亦應列入計算損害之一部？㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第二百十六條所明定。經查：本件原告主張伊於96年11月8日出售系爭6-4地號土地應有部分，業據提出聯邦銀行之信託財產收支明細表影本為證，並為被告所不爭執
(不爭執事項六)，固可信為真實；惟原告對於16-5、54-6地號之土地則未據提出任何證據證明在客觀上伊就該土地有何已定之計劃或投入何項設備或因其他特別情事，而有可得預期之利益可言，從而原告就16-5、54-6號土地之部分，請求損害賠償，即難准許。本件僅能就系爭6-4號之土地計算損害賠償，先予敘明。
㈡又原告主張被告間贈與之部分亦應計入損害賠償之範圍云云
，惟查被告甲○於95年12月20日贈與系爭土地應有部分各200000分之200予被告辛○○、庚○○，但至96年1月2日始移轉登記為共有人，被告間之贈與並無通謀虛偽意思表示或脫法行為之可言，已如前認定，則被告間之贈與自無計入本件損害賠償之範圍，況查，倘如原告主張，被告間係通謀虛偽意思表示，其贈與行為無效，亦即自始不存在，則原告對於無效之贈與，亦無從行使優先承買權，亦無計算損害賠償之問題，顯見原告此項主張矛盾，殊不可取。
㈢就損害額之部分，原告雖謂應以市價每坪440,000元(即每
平方公尺133,100元)與被告甲○實際售價6-4地號每平方公尺61,600元之價差為基準，主張按每平方公尺71,500元(133,100－61,600＝71,500元)計算賠償額云云。惟查本件土地實際上並未由原告買受，倘原告確實有買受，則當其出售時，增值稅應由出賣人之原告負擔，然因無實際買受，若僅計算先後買賣之價差，增值稅之部分即成為原告所不必負擔而多得之利益，故本件就二次買賣之實際價差應扣除土地增值稅後，始為原告所失利益亦即所受損害。茲就本件之損害賠償額分述如下：
①查原告於96年11月8日將系爭6-4號土地伊之應有部分出售
予第三人，每坪價格為440,000元(即每平方公尺133,100元)，並為被告所不爭執，是可認系爭土地於96年11月間確實有440,000元之市價，而被告甲○6-4地號之應有部分為
64.319平方公尺，即19.456坪，其出售之價格則為每坪330,
000元(見本院卷第126頁)，則依上述兩標準計算系爭6-
4地號土地之價差為2,140,160元(計算式：440,000－330,000＝110,000元，110,000元×19.456＝2,140,160元)。本件系爭6-4地號土地，如依原告主張其得於96年11月
8日出售其應有部分時出售，則估算增值稅為131,446元，有臺北市稅捐稽徵處內湖分處97年8月22日以北市內湖甲字第09732107500號函附卷可按(本院卷第217頁)。又被告甲○95年度實際出售6-4地號土地增值稅為128,500元，亦有臺北市稅捐稽徵處內湖分處97年7月23日以北市內湖甲字第09731942500號函附卷可按(本院卷第194頁)，故本件土地增值稅之價差為2,946元(計算式：131,446－128,50
0＝2,946元)。是被告甲○債務不履行應賠償損害應為:2,137,214元(計算式：2,140,160－2,946＝2,137,214元)。
②原告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○就系爭6-4地號土地
之應有部分比例依序為100000分之4941、100000分之4941、100000分之4941、100000分之10050。而系爭土地其他之共有人，經原告於訴訟中通知是否願就系爭土地願意行使優先承買權，均未經其他共有人主張願意行使，是被告甲○應賠償之損害，僅有原告等人依應有部分比例分得。依此計算，則原告主張被告甲○應賠償原告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○之損害賠償額依序為424,556元、424,556元、424,
556元、863,546元，及均自起訴狀繕本送達被告甲○之翌日即97年1月16日起至清償日止，按年息百分五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，超過上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
③至於被告辛○○、庚○○於96年7月間出售系爭6-4地號土
地應有部分，未通知共有人之原告，雖亦係債務不履行，惟原告及被告就被告辛○○、庚○○出售之價額均未提出任何資料供本院斟酌，另依原告所提其自行委託不動產估價師就附近土地市場交易比較之報告書，可知於96年7月間附近土地之單價每坪為470,000元、515,000元，有不動產估價師報告書影本一份在卷為憑(見本院卷235、236頁)，該價格既高於原告96年11月實際上每坪440,000元出售之價格，則本件尚難認原告就被告辛○○、庚○○債務不履行之部分，有損害之發生，其請求被告辛○○、庚○○損害賠償，即不能准許。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌於本件結果無礙，爰不一一論斷，附此敘明。
伍、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書判決如主文。
中華民國97年11月18日
民事第二庭法官俞慧君以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年11月19日
書記官陳玉敏