柳營簡易庭110年度營簡更一字第1號民事判決

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決

110年度營簡更一字第1號

原告林吳愛

林德成

林振欽

陳林金 葉

林素美

兼共同

訴訟代理人 林木山

被告 蕭安晋 即蕭 是莊 、 蕭曾 不碟之繼承人

徐 蕭月眞 即 蕭曾不 碟之繼承人

楊彬傑 即 蕭曾不碟 之繼承人

楊世傑 即蕭曾不碟之繼承人

楊麗娜 即蕭曾不碟之繼承人

蕭伯 壎即蕭曾不碟之繼承人

蕭密 即蕭曾不碟之繼承人

蕭月塘 即蕭曾不碟之繼承人

蕭 楊淑玲 即 蕭仲箎 、蕭曾不碟之繼承人

蕭宇廷 即蕭仲箎、蕭曾不碟之繼承人

蕭宇宮 即蕭仲箎、蕭曾不碟之繼承人

蕭宇惠 即蕭仲箎、蕭曾不碟之繼承人

吳亮德 即吳 蕭玉蓉 、蕭曾不碟之繼承人

吳哲芳 即 吳蕭玉蓉 、蕭曾不碟之繼承人

吳佳紋 即吳蕭玉蓉、蕭曾不碟之繼承人

蕭如淨 即 蕭是莊 、蕭曾不碟之繼承人

蕭安修 即蕭是莊、蕭曾不碟之繼承人

蕭 李金珠 即蕭是莊、蕭曾不碟之繼承人

上列當事人間請求 塗銷 抵押權設定登記等事件，經本院柳營簡易庭於民國110年11月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

一、被告 蕭伯壎 應將如附表所示編號1之抵押權登記予以塗銷。

二、被告蕭安晋、蕭如淨、蕭安修、蕭李金珠應將如附表所示編號2之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

三、被告吳亮德、吳哲芳、吳佳紋應將如附表所示編號3之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

四、被告 徐蕭月眞 應將如附表所示編號4之抵押權登記予以塗銷。

五、被告楊彬傑應將如附表所示編號5之抵押權登記予以塗銷。

六、被告楊世傑應將如附表所示編號6之抵押權登記予以塗銷。

七、被告應將如附表所示編號7之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

八、被告 蕭楊淑玲 、蕭宇廷、蕭宇宮、蕭宇惠應將如附表所示編號8之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

九、被告蕭密應將如附表所示編號9之抵押權登記予以塗銷。

十、被告蕭月塘應將如附表所示編號10之抵押權登記予以塗銷。

、被告楊麗娜應將如附表所示編號11之抵押權登記予以塗銷。

、原告其餘之訴駁回。　　

、訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，亦為同法第262條第1項前段所明定，經查：

1、原告原列徐蕭月眞(原告民事起訴狀誤載為徐 蕭月真 )、楊彬傑、楊世傑、蕭伯壎、蕭密、蕭月塘、楊麗娜(下稱被告徐蕭月眞等7人)、蕭楊淑玲、蕭宇廷、蕭宇宮、蕭宇惠(下稱被告蕭楊淑玲等4人)、蕭安晋及訴外人吳蕭玉蓉、蕭曾不碟為被告，聲明：「一、被告蕭安晋應將就外人蕭是莊所遺如附表所示編號2之抵押權辦理繼承登記。被告蕭楊淑玲等4人應就訴外人蕭仲箎所遺如附表所示編號8之抵押權辦理繼承登記。二、蕭安晋、蕭楊淑玲等4人、被告徐蕭月眞等7人、吳蕭玉蓉、蕭曾不碟應將如附表編號1至11所示抵押權予以塗銷。」起訴請求塗銷如附表所示之抵押權(下稱系爭抵押權)，原經本院柳營簡易庭以107年度營簡字第358號而為判決(下稱原審判決)，經被告提起上訴後，因吳蕭玉蓉於上訴審程序中之民國108年2月2日死亡，本院乃依職權裁定命吳蕭玉蓉之繼承人即吳亮德、吳哲芳、吳佳紋(下稱被告吳亮德等3人)承受訴訟後續行訴訟，並以108年度簡上字第53號判決將原審判決廢棄後，發回本院柳營簡易庭更審。

2、原告乃於本件訴訟進行中，於110年4月8日撤回對起訴前已死亡之蕭曾不碟之訴，並變更聲明為：「一、被告蕭安晋應就訴外人蕭是莊所遺如附表所示編號2之抵押權辦理繼承登記。二、被告蕭楊淑玲等4人應就訴外人蕭仲箎所遺如附表所示編號8之抵押權辦理繼承登記。三、被告吳亮德等3人應就吳蕭玉蓉所遺如附表所示編號3之抵押權辦理繼承登記。四、被告蕭安晋、被告徐蕭月眞等7人、被告蕭楊淑玲等4人及被告吳亮德等3人應就蕭曾不碟所遺如附表所示編號7之抵押權辦理繼承登記。五、被告蕭安晋、被告徐蕭月眞等7人、被告蕭楊淑玲等4人及被告吳亮德等3人應將附表所示編號1至編號11之抵押權登記塗銷。」

3、原告復於110年5月21日具狀追加蕭是莊、蕭曾不碟之其餘繼承人即蕭如淨、蕭安修、蕭李金珠(下稱被告蕭如淨等3人)為被告，並變更其聲明為「一、被告蕭安晋、被告蕭如淨等3人應就蕭是莊所遺如附表所示編號2之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。二、被告蕭楊淑玲等4人應就訴外人蕭仲箎所遺如附表所示編號8之抵押權辦理繼承登記。三、被告吳亮德等3人應就吳蕭玉蓉所遺如附表所示編號3之抵押權辦理繼承登記。四、被告應就蕭曾不碟所遺如附表所示編號7之抵押權辦理繼承登記。五、被告蕭安晋、被告徐蕭月眞等7人、被告蕭楊淑玲等4人及被告吳亮德等3人應將附表所示編號1至編號11之抵押權登記塗銷。」

4、核原告上開聲明之變更及追加，係本於原告請求塗銷系爭抵押權之同一基礎事實所為，就追加蕭是莊、蕭曾不碟之繼承人即被告蕭如淨等3人為被告之部分，則為訴訟標的對於數人必須合一確定，而追加其原非當事人之人為當事人所為之被告追加，核與前開說明，均無不合，應予准許。

5、就原告撤回對吳蕭玉蓉、蕭曾不碟之訴部分，因撤回時，吳蕭玉蓉、蕭曾不碟尚未就本案為言詞辯論，毋庸得其同意即得撤回，原告所為撤回，與前開規定，並無不合，自應發生撤回效力。

6、至原告於言詞辯論終結追加聲明：「被告應將臺南市○○區○○○段0○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）之限制登記（禁止所有權人： 林謀 所有權移轉及他向權利設定之處分，債權人： 蕭百霞 ，債務人： 謝武卿 ，民國44年9月26日收件字第251號）塗銷」，然查上開限制登記債務人為訴外人謝武卿，而系爭抵押權係訴外人 謝萬良 登記與蕭百霞，亦無其他證據證明蕭百霞據何種債權向法院聲請禁止處分，原告稱兩者債權同一，顯有疑義，本院認非屬請求之基礎事實同一。又原告於言詞辯論終結後始提出，顯然妨礙訴訟之終結，其上開追加，與法未合，自難准許。至民事訴訟法第529條及第530條業已規定撤銷假扣押之要件，此屬非訟事件，得否以訴訟方式處理，顯有疑義。另土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：三、公同共有繼承。系爭土地雖遭經假扣押、假處分，然依上開規定，原告能得辦理公同共有繼承，附此敘明。

二、被告均經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

(一)系爭土地原為訴外人林謀所有，林謀於105年10月23日死亡後，系爭土地由林謀之繼承人即原告共同繼承而為公同共有，且系爭土地現設有系爭抵押權，如附表所示編號1至編號11抵押權之抵押權人分別為被告蕭伯壎、訴外人蕭是莊、訴外人吳蕭玉蓉、被告徐蕭月眞、楊彬傑、楊世傑、訴外人蕭曾不碟、訴外人蕭仲箎、被告蕭密、蕭月塘、楊麗娜。系爭抵押權雖未記載其所擔保債權（下稱系爭債權）之種類為何，惟依常情，設定抵押權通常係為擔保借貸債權，故系爭債權之請求權消滅時效為15年，債權總額為新臺幣(下同)2,200元，且係未定有清償期之債權，債權人得隨時請求清償，且此項請求權自系爭債權成立日即33年3月28日起即可行使，依民法第128條之規定，系爭債權之請求權消滅時效亦自斯時起起算15年，於48年3月27日消滅時效完成，而原抵押權人於系爭債權請求權消滅時效完成後之5年內仍未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應已消滅。

(二)蕭是莊、蕭仲箎、吳蕭玉蓉、蕭曾不碟(下稱蕭是莊等4人)分別於106年12月23日、93年11月13日(原告起訴狀誤載為93年1月13日)、108年2月2日、89年2月10日死亡，蕭是莊之繼承人為被告蕭安晋、被告蕭如淨等3人，蕭仲箎之繼承人為被告蕭楊淑玲等4人，吳蕭玉蓉之繼承人為被告吳亮德等3人，蕭曾不碟之繼承人為被告，渠等分別繼承塗銷如附表所示編號2、8、3、7之抵押權之義務，惟均尚未就其各自繼承之抵押權辦理繼承登記，應於為繼承登記後，始有權塗銷上開抵押權。爰依民法第759條、第767條第1項中段規定，請求上開被告分別就其繼承之抵押權辦理繼承登記後，將抵押權予以塗銷，另請求被告徐蕭月眞等7人將其各自之抵押權塗銷。

(三)並聲明：

1、被告蕭安晋、被告蕭如淨等3人應就蕭是莊所遺如附表所示編號2之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

2、被告蕭楊淑玲等4人應就訴外人蕭仲箎所遺如附表所示編號8之抵押權辦理繼承登記。

3、被告吳亮德等3人應就吳蕭玉蓉所遺如附表所示編號3之抵押權辦理繼承登記。

4、被告應就蕭曾不碟所遺如附表所示編號7之抵押權辦理繼承登記。

5、被告蕭安晋、被告徐蕭月眞等7人、被告蕭楊淑玲等4人及被告吳亮德等3人應將附表所示編號1至編號11之抵押權登記塗銷。　　

二、被告等則以：

(一)被告蕭安晋、徐蕭月眞雖未於言詞辯論期日到場，然以書狀表示：

1、系爭抵押權乃訴外人即被告之先祖蕭百霞於日據時期貸與金錢予耕農，耕農因此為蕭百霞所設定，系爭抵押權設定時，因顧慮耕農之生計，並未就系爭債權約定清償期，此亦為蕭百霞久未向耕農催討系爭債權之緣由。蕭百霞死後，被告蕭安晋、徐蕭月眞亦念在先祖關懷耕農之善念，亦未積極催討系爭債權，故參照最高法院97年度台上字第950號民事判決之意旨，系爭債權依社會通念顯不適用消滅時效，原審判決未思及此，逕認系爭債權已消滅時效完成，且系爭抵押權消滅，亦有悖於誠信原則之違法。

2、系爭抵押權乃擔保消費借貸法律關係而設定，且系爭債權為未定有清償期之債權，依民法第478條規定，系爭債權人應定1個月以上之期限對債務人為清償之催告後，始得行使系爭債權，系爭債權之請求權消滅時效亦自斯時起始得開始起算。今系爭債權至始未經行使，其請求權之消滅時效自未開始起算，自無系爭債權消滅時效完成，致系爭抵押權因除斥期間經過而消滅之情事。

3、並聲明：原告之訴駁回。

(二)其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

(一)系爭土地原為訴外人林謀所有，林謀於105年10月23日死亡後，系爭土地由林謀之繼承人即原告共同繼承而為公同共有，且系爭土地現設有系爭抵押權，如附表所示編號1至編號11抵押權之抵押權人分別為被告蕭伯壎、訴外人蕭是莊、訴外人吳蕭玉蓉、被告徐蕭月眞、楊彬傑、楊世傑、訴外人蕭曾不碟、訴外人蕭仲箎、被告蕭密、蕭月塘、楊麗娜。蕭是莊、蕭仲箎、吳蕭玉蓉、蕭曾不碟分別於106年12月23日、93年11月13日(原告起訴狀誤載為93年1月13日)、108年2月2日、89年2月10日死亡，蕭是莊之繼承人為被告蕭安晋、被告蕭如淨等3人，蕭仲箎之繼承人為被告蕭楊淑玲等4人，吳蕭玉蓉之繼承人為被告吳亮德等3人，蕭曾不碟之繼承人為被告。系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸之債權等情，有林謀除戶謄本及繼承系統表、原告戶籍謄本、蕭仲箎除戶謄本及繼承系統表、蕭是莊死亡證明書、蕭是莊繼承系統表、系爭土地登記謄本、蕭曾不碟繼承系統表、被告戶籍謄本、吳蕭玉蓉繼承系統表等件為證，復有系爭土地台灣省台南縣土地登記簿、蕭曾不碟美國加州橘郡保健機構死亡證明書、蕭曾不碟除戶戶籍簿冊浮籤記事資料「新增」專用頁、臺北市中正區戶政事務所109年2月17日北市正戶資字第1096001244號函檢附之死亡登記申請書、說明書、委託書、加州人口紀錄證明加州公共衛生局死亡證明書、宣誓修改紀錄、光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁、被告個人戶籍資料、吳蕭玉蓉全戶基本資料在卷可查，堪信此部分為真實。

(二)所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。經查：

1、系爭土地現雖登記為林謀所有，且載有林謀不得移轉系爭土地所有權及就系爭土地設定其他權利之限制登記，然因繼承為事實行為，林謀死亡後，原告未拋棄繼承即已繼承系爭土地而為所有權人，除依民法第759條規定所為為處分行為須登記始得行使外，其本得行使系爭土地之權利並負擔義務。本件原告依民法第767條第1項中段之規定行使所有物排除侵害請求權，此請求權僅為所有權之權能，非處分行為，縱原告未登記為所有權人，亦得行使之。

2、以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自期限屆滿時起算（最高法院99年度台上字第297號民事判決意旨參照）。經查，依系爭土地登記謄本之記載，系爭抵押權所擔保之系爭債權，其清償日期雖登載為「空白」，然系爭抵押權實際上乃訴外人謝萬良於日據時代 昭和 19年3月28日以同段208-1地號土地為蕭百霞(日據時代姓名：赤城悅平)所設定，同段208-1地號土地後於42年5月1日分割出系爭土地，系爭抵押權因此轉載至系爭土地，而由被告所繼承取得，有臺南市白河地政事務所108年5月16日所登字第1080042644號函檢附之同段208-1地號土地日據時期登記簿謄本、本院108年度簡上字第53號塗銷抵押權設定登記等事件108年7月16日準備程序筆錄可稽，而系爭抵押權設定時，記載「辨濟期(即清償日期)：昭和19年11月15日(即民國33年11月15日)」有上開日據時期登記簿謄本資料可證，足認系爭抵押權所擔保之系爭債權乃定有清償期之債權，依上開說明，系爭債權於清償日屆至之日即33年11月15日時已可得行使，並自該日起起算15年之消滅時效，迄至48年11月14日已消滅時效完成，而原抵押權人蕭百霞復未於系爭債權請求權消滅時效完成後之5年除斥期間（即自48年11月15日起至53年11月14日止）內行使系爭抵押權，因此，系爭抵押權於53年11月14日業因除斥期間經過而消滅。

3、原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告各自塗銷系爭抵押權登記，使其所有權歸於圓滿，自屬有據。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

(三)按塗銷抵押權登記，乃使物權消滅之行為，屬處分行為，依民法第759條規定因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。所有權人提起塗銷抵押權登記訴訟，在抵押權人死亡時，於其繼承人尚未繼承登記前，固不得塗銷抵押權，惟提起塗銷抵押權之訴，合併請求繼承人應先辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，亦與上開規定之旨趣無違。又於甲死亡，由A、B繼承系爭抵押權，斯時，系爭抵押權之權利尚未消滅。A自已取得其所繼承之公同共有部分。至於B死亡，由B1、B2繼承時，系爭抵押權就B繼承公同共有部分之權利雖已消滅，惟該抵押權登記形式上仍存在，此項登記不失為財產上之利益，土地登記簿上既有原抵押權人之名義，如不辦理繼承登記，改為繼承人名義，土地登記簿上此部分抵押權人之名義即不連續，為維持登記之連續性，B1、B2仍應辦理公同共有之繼承登記。準此，應准Ａ所繼承之系爭抵押權公同共有部分，與B1、B2所繼承業已消滅之系爭抵押權公同共有部分，均辦理繼承登記為公同共有後，始得塗銷，臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第5號之研討結果可參。

(四)經查，系爭抵押權雖已於蕭百霞死亡前之53年11月14日消滅，惟因蕭百霞之繼承人即被告徐蕭月眞等7人、蕭是莊等4人於88年2月11日以繼承為原因登記為系爭抵押權人，系爭抵押權登記形式上仍存在，依上開說明，於系爭抵押權之登記名義人即蕭是莊等4人死亡後，應由蕭是莊等4人之繼承人所繼承，且為維持登記之連續性，應由蕭是莊等4人之繼承人於辦理公同共有之繼承登記後，始得塗銷之。是以，原告為塗銷系爭抵押權，請求被告蕭安晋、被告蕭如淨等3人應就蕭是莊如附表所示編號2之抵押權，被告蕭楊淑玲等4人應就蕭仲箎如附表所示編號8之抵押權，被告吳亮德等3人應就吳蕭玉蓉如附表所示編號3之抵押權，被告應就蕭曾不碟如附表所示編號7之抵押權，先辦理繼承登記，均屬有據，應予准許。

(五)被告蕭安晋、徐蕭月眞固抗辯：系爭抵押權之登記內容並未記載系爭債權之清償日期，此乃依土地法第43條所為之登記而具有絕對效力，系爭債權乃未定清償期之債權，且至始未經系爭債權人行使，其請求權之消滅時效尚未開始起算，自無消滅時效完成，系爭抵押權消滅之情事云云。惟按土地法第43條所謂登記有絕對效力，旨在保護信賴登記之善意第三人，以維交易安全，此第三人並不包括繼承人在內(最高法院103年度台上字第2524號民事判決意旨參照)。被告蕭安晋、徐蕭月眞既為蕭是莊、蕭百霞之繼承人，依上開說明，要無從主張其於88年2月11日以繼承為原因所為之系爭抵押權登記內容具有絕對效力，仍應審究系爭抵押權所擔保之系爭債權於日據時代成立時，當事人是否有就系爭債權約定清償期而定。是被告蕭安晋、徐蕭月眞上開所辯，尚無可採。

(六)被告蕭安晋、徐蕭月眞另抗辯：系爭抵押權所擔保之系爭債權依社會通念並不適用消滅時效云云，並援引最高法院97年度台上字第950號民事判決為據。惟消滅時效制度之目的，旨在期能早日確定當事人之法律關係，事涉公益，並無得排除其適用之例外，否則法之安定性將無從維護。被告蕭安晋、徐蕭月眞所援引之上開實務見解，僅係指出因權利失效原則與消滅時效之規定未盡相同，故權利之行使，仍應考量是否符合誠信原則，並非謂即得排除消滅時效制度之適用，則被告蕭安晋、徐蕭月眞前揭所辯，容有誤會。

四、綜上所述，原告依民法第759條、第767條第1項中段之規定，請求被告蕭安晋、被告蕭如淨等3人就如附表所示編號2之抵押權，被告蕭楊淑玲等4人就如附表所示編號8之抵押權，被告吳亮德等3人就如附表所示編號3之抵押權，被告就如附表所示編號7之抵押權辦理繼承登記後，將各自之抵押權予以塗銷，請求被告徐蕭月眞等7人將其抵押權予以塗銷部分，均屬有據，應予准許，逾此部分，應予駁回。

五、民事訴訟法第389條第1項第3款規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決者，法院應依職權宣告假執行。但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。故本件未依前開法條依職權宣告假執行，附此敘明。

六、各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第79條、第85條第2項分別定有明文。本件雖屬原告一部勝訴，一部敗訴判決，然原告勝訴部分已達其提起本訴之目的，而敗訴部分僅係原告聲明記載被告均須塗銷如附表所示編號1至編號11之抵押權，然上開各筆抵押權之抵押權人不盡然是全體被告，倘非該筆抵押權人，原告自無從要求此被告塗銷，以訴訟目的觀之，實質上原告其主張是全部勝訴，故本院認訴訟費用仍應由被告連帶負擔，爰判決如主文第13項所示。

七、據上論結，本件原告之訴為部分為有理由，部分為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。　　

中華民國110年11月30日

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭

法官陳協奇

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表

明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送

達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　110　年　　11　　月　　30　　日

書記官黃玉真