裁判字號：臺灣南投地方法院109年訴字第81號刑事判決
裁判日期：民國109年10月23日
裁判案由：違反森林法
臺灣南投地方法院刑事判決109年度訴字第81號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告李劍秋上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1649號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣南投縣○○鄉○○○段○○號土地（使用分區為森林區，為中華民國所有，並由行政院農業委員會林務局南投林區管理處管理，下稱本案土地）為國有林地，而行政院農業委員會林務局南投林區管理處業於民國107年11月15日在本案土地之出入口處公告該土地為國有土地並辦理回收。而甲○○明知本案土地屬國有土地，為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，未經管理機關同意，不得擅自墾殖及開發，竟基於在公有山坡地擅自墾殖及開發之犯意，未經管理機關同意，自108年3月23日起即以每日新臺幣（下同）7,50
0元之代價駕駛挖土機，未經申請許可擅自墾植開挖移植本案土地上檳榔樹，墾殖面積為0.6317公頃，惟尚未致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之結果而未遂。嗣於108年4月8日12時許，林務局巡山員 林常存 於執行勤務時察覺，而報警處理，並當場扣得挖土機1台，而查悉上情。
二、案經林務局南投林區管理處告訴，暨南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：
（一）按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；又受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段分別定有明文。查本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其等於審判中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認為適宜簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改行簡式審判程序，先予敘明。
（二）又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項規定之限制，參諸刑事訴訟法第273條之2規定甚明。因此有關傳聞證據之證據能力限制規定無庸予以適用，且本案各項證據均無非法取得之情形，故本案以下所引證據，均得作為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○於審理中就前揭犯罪事實，坦承不諱（見本院卷第134-135頁）；核與證人林常存、 林進寬 、 楊建宏 於警詢時、偵查中之證述情節大抵相符；復有林務局南投林區管理處投政字第1074111031號公告暨公告範圍示意圖、南投縣000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000區00000000000000000號函暨檢附相關資料、108年4月3日現場照片14幀、林常存指認林進寬相片影像資料查詢結果、牌照號碼B4-4718車輛詳細資料報表、牌照號碼9506-LR車輛詳細資料報表、巡山員記錄表、行政院農業委員會林務局南投林區管理處投政字第1084110613號函暨檢附勘鑑報告（見偵卷第14-25、32-38、39、41、43-45、56-62頁）等附卷可稽，足徵被告前開任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1項亦為刑法第320條第2項及森林法第51條第1項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1項規定論處（最高法院83年度台上字第534號、88年度台非字第278號、91年度台上字第6819號判決要旨參照）。次按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決意旨參照）。
（二）又水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查本案經行政院農業委員會林務局南投林區管理處交屏東科技大學水土保持系鑑定，鑑定結果略以：「...本案由108年4月至今（即108年10月間）以已有一段時間，現場植被已逐漸恢復，其開挖整地行為未有完善整地排水與檔土防沖保護雖有致生水土流失之虞，但今年確實未有颱風豪雨事件侵襲，在缺少雨水逕流動力情況下未發現有土石漫溢或堵塞妨礙水道流通的致生水土流失實害情形..」，此有本案土地鑑定報告1份為證（見偵卷57-62頁），足見本案土地原有植被雖已遭受破壞，然植被已恢復生長，且未發現土石漫溢或堵塞妨礙水道流通等，已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認本案土地尚未發生超出自然均衡狀態下之土壤沖蝕，亦無致使山坡地發生土壤加速沖蝕，而難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形；再本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之情形，故亦無事證證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。綜上，被告雖已著手實施非法墾殖、開發之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、開發致水土流失未遂罪。
（三）再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決意旨參照）。查被告係於108年3月23日起，開始墾殖、開發本案土地，至為警查獲時止，其墾殖、開發本案土地之行為係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
（四）又被告已著手實施非法墾殖、開發之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，則本案犯行核屬未遂，自依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經同意擅自墾殖、開發公有山坡地，破壞地貌，而致產生水土流失之危險，所為實有不該，惟念及被告犯罪後於審理中終能坦承犯行，且已與告訴人達成和解，並已依約履行和解條件，此業經告訴人代理於審理中陳述明確，復有本院調解成立筆錄1份可稽（見本院卷第111-112頁），堪認犯後態度良好，並考量被告素行尚佳，及本案被告係受僱於林進寬始為本案犯行，而雇主林進寬於被告本案犯行前，確曾與告訴人商議本案土地檳榔樹之採收期限等客觀情狀，暨被告自陳已婚、家中有配偶及1名未成年子女、以挖土機司機為業、經濟小康之生活狀況、國中畢業之智識程度（見本院卷第135頁），及本案犯罪之動機、目的，及非法墾殖、開發之面積非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（六）又查被告於74年9月4日因殺人未遂案件執行完畢後，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於本案判決宣示回溯5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。本院審酌被告因一時失慮，致犯本案非法墾殖、開發公有山坡地罪，且犯罪後已知坦承犯行，尚有悔悟之心，並積極與告訴人達成調解，且與給付全額和解金等情，業如前述；本院認被告經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告駕駛挖土機為本案開挖、整地及移植，所獲得之報酬大約9萬多元等語，業據被告於審理中供述明確致（見本院卷第135頁），基於罪證有疑利於被告之原則，本案被告之犯罪所得應計為90,000元，此部分之犯罪所得雖未扣案，仍應依前開規定沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。
（二）又扣案被告所駕駛之挖土機1臺，固屬水土保持法第32條第5項所稱「所使用之機具」，然按宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文，挖土機之價格不菲，且相較於被告因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有過苛之虞，衡諸比例原則，本院認以不予宣告沒收或追徵為宜，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈提起公訴；檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國109年10月23日
刑事第三庭法官劉彥宏以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉綺中華民國109年10月26日附錄本件論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。