裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第3038號刑事判決
裁判日期：民國95年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第3038號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8617號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之海洛因壹包（淨重零點零玖公克）沒收銷燬之。上開毒品之外包裝（重零點貳叁公克）、磅秤壹台及分裝袋壹包均沒收。
事實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科，前因施用毒品案件，經本院以90年度易字第285號刑事判決判處有期徒刑八月，嗣因其向臺灣高等法院撤回上訴而確定；又因轉讓毒品案件，經本院以91年度訴字第2350號刑事判決判處有期徒刑六月，亦因其向臺灣高等法院撤回上訴而確定。上開兩案並經本院以92年度聲字第1882號裁定應執行有期徒刑一年確定，嗣於民國93年4月12日縮短刑期假釋出監，並於同年4月22日假釋期滿視為執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，於94年5月15日上午8時許，在臺北縣○○鎮○○路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿偉 」之成年男子，以新臺幣（下同）五千元之價格購入四分之一錢（一錢為3.75公克）之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）後，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得轉讓或持有，竟基於轉讓海洛因之犯意，於同年月16日下午6時許，攜帶由上開購入毒品中所分裝之海洛因一包（淨重0.09公克、包裝重0.23公克），前往臺北縣○○鎮○○街○○號前，欲以不高於成本之四百五十元價格轉讓予駕駛機車前來之乙○○時，適為循線持搜索票前往甲○○位於上○○○鎮○○街○○○巷○○號住處搜索之警員發覺有異而上前盤查，甲○○驚嚇之餘而將已持於手中欲轉讓予乙○○之上開海洛因一包掉落地上，乙○○已持於手中欲購買上開海洛因之現金四百五十元亦因驚嚇而掉落於機車之腳踏板上，遂為警當場查獲而不遂，並扣得上開海洛因一包、現金四百五十元。後警方續持搜索票前往甲○○上開住處搜索，並起獲海洛因四包（淨重共計11公克）、安非他命一包（淨重34.5公克）、安非他命吸食器一組、磅秤一台及分裝袋一包等物。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人 陳世明 、乙○○於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，且渠等於本院審理時亦均到庭就渠等於偵查中所為之證述接受被告之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，即已合於法定程序。另上開證人於偵查中及本院審理時所證述之情節大致相符，且渠等於偵查中均經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面應認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保(實體認定時是否採信係另一回事），是綜上所述，上開證人於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，均有證據能力。
二、訊據被告固坦承向「阿偉」購入海洛因後，於前揭時、地，攜帶上開海洛因一包與證人乙○○見面之事實，惟矢口否認有轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：該包海洛因僅係供伊自行施用，當時係湊巧遇到乙○○而聊天，並非欲轉讓該包海洛因予乙○○云云。經查：
㈠被告於前揭時、地攜帶上開海洛因一包與騎機車前來之證人
乙○○見面，當時證人乙○○係手持扣案四百五十元現金，嗣經證人即警員陳世明前往盤查時，被告掉落上開海洛因一包於地上，證人乙○○所持四百五十元現金則掉落於其機車之腳踏墊上之事實，除為被告所坦承外，核與證人乙○○、陳世明於偵查及本院審理中所述相符，並有上開海洛因一包及現金四百五十元扣案可資佐證，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡被告辯稱上開海洛因一包係由其身上掉落云云，然查海洛因
係毒品，且體積不大，被告縱使攜帶外出，衡情亦會妥善置於衣物口袋內，以避免旁人起疑。縱使被告為警盤查時受到驚嚇，該包海洛因亦不可能突然自身上掉落於地面，應係如證人陳世明於本院審理中所述，當時被告已將該包海洛因由口袋中拿出持於手上（參見本院95年3月8日審判筆錄第8頁），方有可能因一時驚嚇而不慎掉落地面甚明。至證人乙○○坦承當時其已將上開四百五十元現金持於手上，但又稱該筆現金係之前購買香煙一包五十元後店家找的錢，因即將到家，伊就一直握於手中等語，然查證人乙○○於本院審理時證稱當時身上原係有一千五百元現金（參見上開審判筆錄第3頁），表示除上開購買香煙後所餘之四百五十元外，尚有一千元之現金在身上，亦即證人乙○○當時應另有皮夾或衣物口袋可置放現金，當無疑義。而扣案四百五十元現金依卷附上開現金影本所示（參見94年度偵字第8617號偵查卷第
26、27頁），為四張百元紙鈔及ㄧ枚五十元硬幣，按證人乙○○當時係駕駛機車，若手持上開紙鈔及ㄧ枚硬幣，實不易握緊機車把手，一般人甚少如此，況縱使證人乙○○即將到家，其到家後亦需將上開紙鈔、硬幣置於皮夾或衣物口袋內，則其何不於購買香煙後隨手將上開現金置於衣物口袋內？詎其竟冒著不易駕駛機車之風險自稱一直握在手上，殊有悖於常情，可見其所述不符情理，難以採信，上開現金當係其遇見被告後，方持於手中欲交付予被告，至為灼然。
㈢按被告與證人乙○○會面時，突然自身上拿出一包海洛因持
於手上，而證人乙○○亦突然取出現金四百五十元，為警盤查時，竟又突然雙雙將海洛因、現金掉落地面，可見渠等受到驚嚇之程度甚大，若非問心有愧或正在從事不法勾當，為警盤查時應僅會感覺困惑或因受到騷擾、懷疑而心生不悅，當無將手中物品掉落地上之理，是綜合上情觀之，顯見被告當時正欲將該包海洛因出售予證人乙○○，證人乙○○亦正欲以上開四百五十元現金購買，至為明確。
㈣被告係以五千元之價格購入四分之一錢（一錢為3.75公克）
之上開海洛因，換算成其售予證人乙○○之淨重0.09公克海洛因，成本價應相當於四百八十元；證人即警員陳世明於本院審理時亦證稱，本件上開海洛因一包毛重約0.3公克，一般行情價約五、六百元等語（參見上開審判筆錄第10頁），是被告以低於成本之四百五十元之價格販售予證人乙○○，尚難認其有營利之意圖，而不成立販賣第一級毒品罪。惟其既欲將上開海洛因轉讓予證人乙○○，所為仍係觸犯轉讓第一級毒品之犯行，附此敘明。
㈤據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項
之轉讓第一級毒品未遂罪。其已著手於轉讓海洛因行為之實施，尚未轉讓完成之際，為警盤查而不遂，為未遂犯，爰依刑法第26條前段減輕其刑。又被告轉讓前持有海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以90年度易字第285號刑事
判決判處有期徒刑八月，嗣因其向臺灣高等法院撤回上訴而確定；又因轉讓毒品案件，經本院以91年度訴字第2350號刑事判決判處有期徒刑六月，亦因其向臺灣高等法院撤回上訴而確定。上開兩案並經本院以92年度聲字第1882號裁定應執行有期徒刑一年確定，嗣於93年4月12日縮短刑期假釋出監，並於同年4月22日假釋期滿視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並依法先加後減之。
㈢本院爰審酌被告有如犯罪事實欄所述之前科，有上開被告前
案紀錄表一份在卷可按，素行非佳，其除自行施用毒品外，尚轉讓海洛因予他人，戕害他人之身心，及其經查獲轉讓之次數僅有一次，淨重亦僅為0.09公克，數量不多，情節尚非重大，暨犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣至扣案欲轉讓予證人乙○○之海洛因一包（淨重0.09公克）
係毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。上開海洛因之外包裝袋一只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，扣案磅秤一台及分裝袋一包，則為被告秤量毒品重量及分裝毒品所用，均為被告所有供犯本罪所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收。至嗣後在被告住處所搜獲之海洛因四包（淨重共計11公克）、安非他命一包（淨重34.5公克），安非他命吸食器一組等物，其中安非他命一包及安非他命吸食器部分顯與本件被告所為轉讓第一級毒品之犯行無關，而被告本人亦有施用海洛因之習慣，除據其供承在卷外，其連續施用第一級毒品之犯行並經本院以94年度訴字第1478號判決判處有期徒刑十月確定，有前揭被告前案紀錄表在卷可按，上開海洛因之重量約十餘公克，尚非甚多，不能排除係供被告自行施用之可能性，且無其他積極證據證明係被告用以為本案轉讓第一級毒品之罪所用之物，即與本案缺乏關聯性，爰均不併諭知沒收。另扣案證人乙○○所有之現金四百五十元，係其持以購買上開海洛因一包之價金，因尚未交付被告之際即為警查獲而未遂，故尚非屬被告犯罪所得之物，爰亦不併諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第5項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第26條前段、第38條第1項第2款、第47條，判決如主文。
本案經檢察官涂永欽到庭執行職務。
中華民國95年3月22日
刑事第十八庭審判長法官李幼妃
法官鄭燕璘法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官周雅玲中華民國95年3月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項、第5項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。