裁判字號：臺灣臺東地方法院107年原易字第167號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：妨害家庭
臺灣臺東地方法院刑事判決107年度原易字第167號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告陳宗勝選任辯護人羅文昱律師被告沈郁璍選任辯護人 王丕衍 律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2808號），本院判決如下：
主文丁○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○係乙○○之夫，為有配偶之人。甲○○則為丁○○之友，並於民國104年1月29日委請丁○○擔任其貸款之保證人，而與玉山商業銀行對保時，已知悉丁○○為有配偶之人。詎丁○○、甲○○竟仍分別基於通姦、相姦之犯意，於10
5年10月4日凌晨0時12分許，在丁○○位於臺東縣○○市○○路○段○○○號之住處臥室內，發生性器接合之性交行為
1次。嗣因乙○○於107年5月28日，察看丁○○置放在住處之行動電話，發覺該行動電話內儲存丁○○、甲○○所為前開性交行為之電磁紀錄，始悉前情。
二、案經乙○○訴請臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，均未經檢察官及被告於言詞辯論終結前聲明異議（見本院107年度原易字第167號卷【下稱本院卷】第18至19頁、第45頁背面、第160至161頁背面），本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈡又按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值
，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734號、98年度台上字第578號判決意旨參照）。本件告訴人乙○○所提出被告丁○○及甲○○爭執證據能力之光碟，係告訴人自行拷貝被告丁○○行動電話內之電磁紀錄（下稱系爭電磁紀錄）而得，非國家機關基於公權力之行使所取得，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予判斷應否排除。本院審酌告訴人乙○○所提拷貝丁○○行動電話內之電磁紀錄，雖該行動電話係取自被告丁○○所居住之臺東縣○○市○○路○段○○○號住處臥室內，然當時告訴人乙○○與被告丁○○為夫妻關係，且被告丁○○自陳：結婚後一起住在臺東市○○路，後來乙○○在臺東市○○街買了房子，我們就住在臺東市○○街，我於97年搬出來回到四維路居住。告訴人有四維路的鑰匙，我也有仁一街的鑰匙等語（見本院卷第42頁背面、第163頁背面），應認前開臺東縣臺東市○○路住處及臺東縣臺東市○○街住處，均屬告訴人乙○○與被告丁○○履行同居義務之處所，則告訴人乙○○進入前開臺東縣臺東市○○路住處，應無侵害被告丁○○居住安寧法益之虞；又被告丁○○行動電話內之電磁紀錄，依其拍攝角度觀之，應係由與被告甲○○進行性交行為之人所拍攝，而非告訴人乙○○所拍攝，難認告訴人乙○○就該電磁紀錄之製作有何不法取證可言。惟該電磁紀錄係存於被告丁○○之行動電話內，雖被告丁○○自陳該行動電話沒有SIM卡，且沒有上鎖，是2G手機，已經不能使用，有時候會拿來聽音樂等語（見本院卷第42頁背面、第162頁），然行動電話依現行使用模式，與個人生活緊密相連，內含如通話紀錄、簡訊、相片及影片等個人化之電磁紀錄，為憲法保障之資訊隱私權之範疇，則告訴人乙○○未經被告丁○○之同意，擅自拷貝該紀錄，係基於私人之地位，侵害被告丁○○隱私權之私權利，而屬私人「不法」取證無訛，然告訴人乙○○拷貝丁○○行動電話內之電磁紀錄，其蒐證之主觀意圖，係為證明被告丁○○及甲○○間確有為違反婚姻純潔義務之姦淫行為，與證明本件妨害家庭犯罪有直接關聯性，而相姦之犯罪類型較隱密，現實上採證不易，且告訴人係基於上開理由方為蒐證，實質上並無反覆為之之動機，法律上並無嚇阻之必要，揆諸前旨，應認上開電磁紀錄之光碟有證據能力。
㈢本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連
性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○固坦承伊係乙○○之夫，為甲○○之友人，伊放置於臺東縣○○市○○路○段○○○號之住處臥室內之行動電話為伊所有，且該行動電話內有一對男女於105年10月
4日凌晨0時12分許，在該臥室內為性交行為而拍攝之電磁紀錄等節，惟否認有何通姦犯行，辯稱：影片中的男子不是我，可能是朋友趁我出差時在我房間發生性行為，不清楚為什麼有這個影片等語；被告丁○○之辯護人為其辯稱：依卷內之錄影光碟及錄影畫面翻拍照片，錄影畫面並非清晰，亦無證據證明該男性為被告丁○○，本件證據不足，應為無罪之諭知等語。被告甲○○固坦承伊係被告丁○○之友人，自
104年1月29日委請丁○○擔任其貸款之保證人，而與玉山商業銀行對保時，已知悉丁○○為有配偶之人，且系爭電磁紀錄影像內之女子為伊本人等節，惟否認有何相姦犯行，辯稱：影片中之人為其前男友 陳連文 ，於107年11月9日往生，並非被告丁○○等語；被告甲○○之辯護人為其辯稱：系爭電磁紀錄不得採用為證據，本件無任何證據足以證明被告甲○○有何妨害家庭之行為，應為無罪之諭知等語。
㈠按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自
然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即足；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上字第5129號判決、44年度台上字第702號判例意旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，且此間接證據在直接關係上，已足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，審理事實之法院復於判決理由中闡明其如何依該間接證據推理出直接事實，該間接證據於現行刑事訴訟法即為合法而有證據能力（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。查男女床笫之私，原屬隱密私諱之事，欲期「捉姦在床」，萬不得一，故判斷男女是否有姦淫行為，尚非不得綜合各種間接證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則據以認定之。
㈡被告丁○○係告訴人乙○○之夫，為有配偶之人，被告甲○
○為丁○○之友，於民國104年1月29日委請被告丁○○擔任其貸款之保證人，與玉山商業銀行對保時，已知悉被告丁○○為有配偶之人。被告甲○○竟於105年10月4日凌晨0時12分許，在被告丁○○位於臺東縣○○市○○路○段○○○號之住處臥室內，與一名男性發生性器接合之性交行為1次，且被告丁○○所有放置在上開住處之行動電話內，儲存有上開被告甲○○與男性為性交行為之電磁紀錄等情，業經被告丁○○及甲○○於本院準備程序及審理中坦承不諱（被告丁○○：本院卷第42至43頁，第162至163頁；被告甲○○：見本院卷第43頁背面至44頁、第163至164頁），並有玉山銀行個人金融事業處107年8月31日玉山個（消授）字第1070029574號暨附件、系爭電磁紀錄光碟1片、翻拍照片7張、光碟檔案詳細資料擷取照片1張、被告丁○○戶籍謄本（現戶全戶）附卷足憑（見107年度交查字第690號卷【下稱交查卷】第19至25頁、第41、43至47頁，臺灣臺東地方檢察署檢察官107年度他字第399號卷【下稱他字卷】第4頁），上開事實應堪認定。是本件應審究者，為系爭電磁紀錄影像內之男性是否為被告丁○○？㈢經查：
⒈被告甲○○於105年10月4日凌晨0時12分許，在被告丁
○○位於臺東縣○○市○○路○段○○○號之住處臥室內，與一名男性發生性器接合之性交行為1次，且被告丁○○所有放置在上開住處之行動電話內，儲存有上開被告甲○○與男性為性交行為之電磁紀錄等節，業經認定如前，且依本院勘驗系爭電磁紀錄之拍攝角度以觀，該影像之拍攝者應為與被告甲○○為性交行為之男性所拍攝，有本院10
8年8月14日勘驗筆錄附卷可佐（見本院卷第133頁正、背面），堪認系爭電磁紀錄應係與被告甲○○為性交行為之男性所拍攝。
⒉又被告丁○○於104年1月29日即曾擔任被告甲○○貸款
之保證人，有玉山銀行個人金融事業處107年8月31日玉山個（消授）字第1070029574號暨附件附卷可佐（見交查卷43至47頁），足見被告二人已有相當熟識程度；且被告丁○○陳稱：被告甲○○很少去我家，上次勘驗107年1月2日拍攝的影片，是她跟朋友在店小二喝酒，我出來查看，發現被告甲○○趴在機車上，我怕她喝酒騎機車的安全，所以請她先到我家客廳休息等語（見本院卷第163頁），衡情倘被告二人非先行聯繫，被告丁○○應無無故自家中出外查看，進而發現被告甲○○酒醉趴在機車上，進而邀請被告甲○○至住處稍適休息之可能，足徵被告二人往來密切；輔以被告丁○○自陳行動電話門號0000000000號為其所有（見本院卷第134頁），該門號與被告甲○○申請之行動電話門號0000000000號於本院調取期間107年
8月2日至108年1月28日通話日期密接且次數頻繁，有台灣大哥大資料查詢在卷可稽（見本院卷第62至68頁），足見被告二人長期互相頻繁聯繫。是以，被告二人自104年間起至108年1月28日止，交往關係密切乙節，應堪認定。
⒊再性交行為對於從事性交行為之當事人而言，均屬極為私
密之事，且行動電話之電磁紀錄縱經刪除，依現行科技仍可復原，亦屬社會通念所及之情事，則從事性交行為之當事人縱為助興或拍攝留存之目的，亦不致隨手取用他人手機作為拍攝工具，以避免私密影像遭他人取用、流傳。本件被告甲○○係於105年10月4日凌晨0時12分許，在被告丁○○位於臺東縣○○市○○路○段○○○號之住處臥室內，與一名男性發生性交行為，該名男性以被告丁○○所有放置在上開住處之行動電話拍攝性交過程後，仍將行動電話置於原處，輔以被告丁○○與甲○○於該時間交往關係密切乙節，業經認定如前，則系爭電磁紀錄中與被告甲○○為性交行為之男性，應被告丁○○無訛。
⒋至於被告甲○○、丁○○均否認本件犯行，並分別以前詞置辯：
⑴被告甲○○雖辯稱：影片中之人為其前男友陳連文等語。觀諸被告甲○○歷次陳述：
①於107年8月14日檢察事務官詢問時陳稱：於105年
間我有一個男朋友，但不方便講是誰，該名男友不是丁○○。翻拍照片裡的女生是我沒錯，手是我男友的，我要保護我男友的隱私，沒辦法請他來作證等語（見交查卷第37至38頁）。
②於107年10月24日偵訊時陳稱：影片中和我發生性行
為的是我前男友，這麼久的事情我不記得，我交了這麼多男朋友，怎麼記得是誰等語（見臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第2808號卷【下稱偵卷】第14頁）。
③於108年1月9日本院準備程序時陳稱：影片中的是
我前男友陳連文，他在去年11月9日死亡等語（見本院卷第43頁背面）④於108年8月14日及108年9月19日本院審理程序時
陳稱：我平常是透過被告丁○○跟陳連文聯絡，陳連文也有用別人的電話打給我。因為不能公開，所以沒有跟陳連文的合照。我和陳連文認識6、7年左右，進一步認識是3、4年，詳細時間記不起來。記不起來在105年10月4日前成為男女朋友多久等語（見本院卷第134頁、第164頁正、背面）。
⑤被告甲○○於檢察事務官詢問時，供稱係為保護前男
友，而拒絕說出其姓名，於檢察官詢問時甚至供稱交過許多男朋友，不記得影片中之男性為何人，然於10
8年1月9日本院準備程序時，卻能清楚供稱其前男友為已於107年11月9日死亡之陳連文（見卷附除戶資料查詢結果，本院卷第129頁），被告甲○○所稱影片中之人為陳連文乙節，是否屬實，已有可疑。又被告甲○○供稱陳連文之行動電話門號為0000000000號等語（見本院卷第45頁背面），然該門號於本院調取期間107年10月9日起至108年4月6日止，均未見與被告甲○○申請之行動電話門號0000000000號之通聯紀錄，有中華電信股份有限公司通聯記錄查詢系統查詢結果附卷可稽（見本院卷第94至101頁），倘被告甲○○與陳連文確為男女朋友，應不至於在陳連文107年11月9日過世前完全不聯絡；且被告甲○○就與陳連文之交往細節，供稱交往時間記不起來、因為不能公開所以沒有合照，與陳連文之聯絡方式，均係透過被告丁○○聯絡，陳連文也有用別人的電話打給伊等節，然倘被告甲○○與陳連文確實為男女朋友關係，因不能公開為避免他人發現，而於交往期間未曾合照，則於相互連絡時，應無透過他人聯絡之可能，亦無可能於借用他人住處為性交行為時，以他人手機拍攝電磁紀錄，足見被告甲○○所述重大悖於常情，則被告甲○○辯稱影片中之人為其前男友陳連文乙節，應係臨訟杜撰之詞，無足採信。
⑵被告丁○○雖辯稱影片中的男子不是我，可能是朋友趁
我出差時在我房間發生性行為等語。觀諸被告丁○○歷次陳述：
①於檢察事務官詢問時陳稱：我出差時會請朋友幫忙養
寵物，可能是朋友趁我出差時在我房間發生性行為，太久了不記得朋友是誰等語（見交查卷第39頁）。
②於偵訊時陳稱：六、日我常常邀請朋友來家裡玩，朋
友、同事都有，我自己也有去想是哪些朋友，幾個朋友有問過等語（見偵卷第13頁），然於檢察官詢問「你問過哪幾個朋友？」被告丁○○則回應：我不希望我的朋友因為這些事情來跑法院等語（見偵卷第13頁）。
③於本院準備程序時陳稱：我自己一人住在四維路那間
房子，財物在那，但沒有什麼值錢的東西，是開放式的，我朋友有時候要去打牌也會問我，有很多人都知道我的鑰匙放在抽水機旁邊的小密門。這些人和被告甲○○認識有同事也有長官，我不好意思講名字，他們希望我盡量不要扯到他們等語（見本院卷第43頁）。
④於本院審理程序時陳稱：105年間我會邀請朋友到家
裡喝茶、聊天及打麻將。如果我要回屏東，我會把鑰匙寄在有空的朋友那邊，如果我已經回屏東了，我有放一支預備的鑰匙放在抽水機那邊，我會叫朋友自己去拿。我每次離開時，會委託鑰匙給朋友，不是一直放在某個地方讓朋友可以自由進去等語（見本院卷第
162頁正、背面）。⑤被告丁○○就其所居住之四維路住處，先陳稱該住處
係開放式的，鑰匙放在抽水機旁邊的小密門；後改稱每次離開時，會委託鑰匙給朋友，叫朋友自己去拿，不是一直放在某個地方讓朋友可以自由進去等語，前後所述已有不一。且其友人倘係受其委託照顧寵物，而可自行進入其住處，其自知悉曾受其委託之人為哪幾位朋友，進而特定於105年10月4日究竟係哪位朋友，在其住處臥室內，與被告甲○○發生性交行為；又共同被告甲○○於本院審理時陳稱：我認識陳連文
6、7年，平常是透過被告丁○○跟陳連文聯絡等語（見本院卷第134頁），則被告丁○○倘二人所述屬實，被告丁○○自知悉與陳連文即為與被告甲○○關係密切之人，而可向陳連文查證，甚而特定該名男性應為陳連文，然被告丁○○卻均係以「我不希望我的朋友因為這些事情來跑法院」、「我不好意思講名字，他們希望我盡量不要扯到他們」等語拒絕說明，足徵被告丁○○前開辯詞，應係臨訟杜撰之詞，難認可採。
㈣綜上所述，系爭電磁紀錄具證據能力，且衡諸常情，男女間
之性關係本具隱密特性，非經各類情況證據判斷，幾乎無以為之，而本院綜合本件之直接、間接及情況證據，本於論理法則及經驗法則，已足認定系爭電磁紀錄影像內之男性確為被告丁○○，則被告丁○○與甲○○確有於105年10月4日凌晨0時12分許，在被告丁○○位於臺東縣○○市○○路○段○○○號之住處臥室內，為通姦、相姦行為，至堪認定。被告丁○○及甲○○所辯各節，均與常情不符，顯屬事後卸責之詞，難以憑採。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障
（司法院釋字第362號、第552號解釋參照）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第245條第1項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背（司法院釋字第554號解釋文參照）。
㈡核被告丁○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告甲○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○為告訴人之夫，
本應負婚姻忠誠義務，努力維繫家庭生活之圓滿，竟不思解決與告訴人間婚姻問題，另結新歡而為通姦行為；被告甲○○明知被告丁○○於案發時係有配偶之人，竟未能尊重其與告訴人之婚姻關係，而與被告為相姦行為，渠等所為誠屬非是；又被告二人犯後均否認犯行，且均未與告訴人達成和解或賠償其損害，甚至為脫免罪責，而辯稱系爭電磁紀錄中之男性為已過世之友人陳連文，破壞其清譽，足見被告二人全無悔悟之心，犯後態度不佳；惟念及被告二人為本案犯行前，未有前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第150、152頁）；並參酌被告丁○○自陳高工畢業之智識程度，現已退休，月領月退金約新臺幣（下同）3萬元，尚需扶養三名未就業之成年子女，被告甲○○自陳高職畢業之智識程度，從事直銷，月收入約2萬元，需扶養一名就讀國三之女兒（見本院卷第165頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第二庭法官徐晶純以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官尹瑋中華民國108年10月18日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。