裁判字號：臺灣桃園地方法院89年訴字第611號民事判決
裁判日期：民國91年03月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決八十九年度訴字第六一一號
原告甲○○法定代理人丙○○被告丁○○被告桃新醫院即乙○○右當事人間因業務過失傷害事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭於中華民國八十九年四月二十四日以八十八年度附民字第九六號裁定移送前來，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣肆拾壹萬柒仟參佰貳拾肆元及自民國八十八年七月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾參萬玖仟壹佰零捌元供擔保後，得假執行。被告在假執行程序實施前，以新台幣肆拾壹萬柒仟參佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百六十萬零四百八十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。及願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：①緣被告丁○○原係被告桃新醫院之骨科醫師，於民國八十六年四月十八日，
為原告執行左手骨折接合手術時，應注意原告所受之傷害必須將尺骨骨折復位長度復原，才能將脫位之橈骨頭復位，單單固定肱骨小頭及橈骨頭，是無法復位的，而依當時情形，又無不能注意之情形，竟疏於注意及此，選用鋼釘固定骨折處，因固定不夠堅固，造成骨折處不能完成復位，尺骨長度未能復原（較原來短），手術後橈骨頭依舊脫位，同年五月二十四日，被告丁○○為掩飾伊第一次手術之疏失，竟未經原告及其法定代理人之同意，即擅自進行第二次手術，手術中， 鄭某 又率將原固定骨折處之鋼釘拔除，另僅利用鋼針固定肱骨小頭及橈骨頭此無法復位的方式行之，以致無法完成橈骨頭之復位，造成原告左骨骨折癒合不正合併橈骨頭脫位之傷害。被告丁○○於第二次手術後，雖明知原告左骨骨折癒合不正合併橈骨脫位，仍百般隱瞞，並於原告法定代理人因原告手術後手指不能活動自如，而檢視Ｘ光片，發現斷骨仍呈平行狀態時，竟聲稱：「斷骨只須有一點靠近即可。」嚴重延誤原告挽救之良機，導致原告日後療程困難重重，難以治癒，身心飽受折磨。②按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人
之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力時，應負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。另受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第一八四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一九五條第一項前段、第一八八第一項前段分別定有明文。爰依上開法律規定，請求被告連帶賠償下列金額：
⑴醫藥費部分：共計支出一十萬零四百八十一元。
⑵減少勞動能力損失：原告遭被告丁○○業務過失傷害之行為，致左尺骨折
癒不正併左橈骨頭脫位，並造成左手與右手長短不一，不能反掌之傷害，已達勞工保險條例第五十三條附表所示十一級殘廢之程度，原告於滿二十歲成年開始有工作能力，另依照公務人員退休法第五條之規定，強制退休之年齡為六十五歲，而依造台灣省政府公布之現行基本工資為每月新台幣一萬五千八百四十元，依上開計算，原告所得請求勞動能力之減損，依 霍夫曼 係數表扣除中間利息，其金額為五十八萬八千七百五十九元。原告僅請求五十萬元，其餘則予以保留。
⑶請求精神慰撫金：原告自幼品學兼優，因被告之疏失，長期以來，無法打
籃球、騎腳踏車等自由自在地運動，飽受精神及肉體之痛苦，雖極力遮掩傷處，仍經常苦於同學發現後異樣之眼光，也因左手笨拙漸漸不敢奢望日後仍能實現行醫之夢想，原告所受之精神上痛苦極大，爰請求精神慰撫金二百萬元。
（三）證據：提出醫療費用收據十六張、刑事判決書一份、高雄醫學大學附設中和醫院及長庚紀念醫院診斷證明書各一份、原告成績單一份為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
（二）陳述：被告丁○○否認伊有醫療上之過失，其刑事責任部分已提出上訴。另被告丁○○前為桃新醫院院長，渠專職骨科專科醫師既久，且於業界著有聲譽權威，即被告桃新醫院就選任被告丁○○為受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意；又桃新醫院骨科醫師以被告丁○○擔任主治職務，並無學經歷優於被告丁○○之其他醫師，是縱加以相當注意其職務之執行，亦難避免本件損害之發生，依民法第一百八十八條第一項但書之規定，被告桃新醫院尚無須為本件侵權行為負連帶賠償責任。而原告現為學生無勞動能力，縱因本件傷害，亦無證據證明其將來勞動能力確有減損；且本件經鈞院囑由高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定原告之殘廢等級，已經該院認定原告之前臂內旋比對側減少四十五度，應屬勞工保險殘廢給付標準之上肢機能障害第九十四項，其殘廢等級為十三，而依勞動基準法第五十四條第一項第一款之法文意旨，勞工之強制退休年齡應為六十歲，依此原告減少之勞動能力依霍夫曼計算式所得之金額應為二十萬五千六百九十一元。
（三）證據：提出本院八十八年易字第七八二號刑事判決書一份、上訴理由書及調查證據聲請狀一份、被告八十九年所得稅申報資料各一份為證。
三、本院依職權調閱本院八十八年易字第七八二號及台灣高等法院八十九年上易字第一二七五號過失傷害卷宗，並依職權函詢長庚紀念醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院查原告受有之傷害符合勞工保險殘廢給付標準所示何項、何等級殘廢程度。
理由
一、原告起訴主張被告丁○○原係被告桃新醫院之骨科醫師，於八十六年四月十八日，為原告執行左手骨折接合手術時，應注意原告所受之傷害必須將尺骨骨折復位長度復原，才能將脫位之橈骨頭復位，單單固定肱骨小頭及橈骨頭，是無法復位的，而依當時情形，又無不能注意之情形，竟疏於注意及此，選用鋼釘固定骨折處，因固定不夠堅固，造成骨折處不能完成復位，尺骨長度未能復原（較原來短），手術後橈骨頭依舊脫位，同年五月二十四日，被告丁○○為掩飾伊第一次手術之疏失，竟未經原告及其法定代理人之同意，即擅自進行第二次手術，手術中，鄭某又率將原固定骨折處之鋼釘拔除，另僅利用鋼針固定肱骨小頭及橈骨頭此無法復位的方式行之，以致無法完成橈骨頭之復位，造成原告左骨骨折癒合不正合併橈骨頭脫位之傷害，更進而造成其精神上痛苦。被告丁○○則辯稱其已盡醫學上相當之注意義務，其無醫療上過失，被告桃新醫院則稱其於選任及監督受僱人上並無過失等語。
二、原告主張被告丁○○於八十六年四月十八日為其執行左手骨折接合手術，因被告丁○○判斷錯誤僅以可拆式半邊型石膏固定，至支撐力不足，造成原告左手受有再度脫臼，關節囊並因骨頭脫臼跳開而勾破之傷害，而被告丁○○對於曾於上開時間替原告施行左手骨折接合手術一節固不否認，但否認有醫療上之過失。查，本件經送行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑定結果，認原告至桃新醫院急診，住院及接受手術均未提及「橈神經受傷」，至原告於八十六年五月三十一日改赴長庚醫院門診時，該院始提出橈骨頭半脫位疑似橈神經受傷，而因橈神經受傷是因手術或外傷時即已造成，無法判斷，且被告丁○○手術復位傷及橈神經之機會亦少，因認原告「疑似橈神經受傷」與被告手術間無因果關係，此有醫事審議委員會八十七年五月二十一日鑑定函在本院八十八年度易字第七八二號刑事卷附卷可稽。據此，應認被告就原告受有「疑似橈神經受傷」之傷害，尚無醫療上之過失可言，先此敘明。繼查，原告主張被告丁○○於施行上開手術時判斷錯誤僅以可拆式半邊型石膏固定，至支撐力不足，造成原告左手受有再度脫臼，關節囊並因骨頭脫臼跳開而勾破之傷害，經台灣高等法院函詢醫事審議委員會覆稱：「依醫師丁○○辯稱為甲○○骨折之治療方式係屬實，並合乎一般醫療常規。本委員會前次鑑定意見中，認為鄭醫師於第一次骨折施行手術時，選用鋼釘固定骨折處，因固定不夠堅固，造成骨折處不能完成復位，係事實陳述，但醫師丁○○有為甲○○施打石膏加強固定，惟所施打之石膏因病患之活動增大或患肢消腫等因素而產生移位之可能。」此亦有行政院衛生署八十九年九月二十六日衛署醫字第０八九００二０一００號函暨鑑定書在台灣高等法院八十九年上易字第一二七五號刑事卷可查。按醫療上治療疾病之方式倘有多種，醫師自得本於其專業知識判斷，選擇其認為最有效之之治療方式，設所選擇之治療方式效果不佳，應認係屬專業能力不足，而非其醫療上之應盡之注意義務有疏失。依前開鑑定所稱，骨折治療方式主要有「徒手復位及石膏、鋼針內固定及長臂石膏外固定」及「切開復位與鋼皮螺絲固定」二種，被告丁○○為原告施行上揭手術所選擇之治療方式，既合於一般醫療常規，則應認被告丁○○此部分之手術行為並無醫療上之過失責任。況依上開鑑定函所載：所施打之石膏會因病患之活動增大或患肢消腫等因素而產生移位之可能。則原告上開手術後於嗣後回診時發現有橈骨頭脫位現象，自可能係因自身活動量增大或患肢消腫等原因所致，原告就此部分之傷害，既不能證明確係由被告丁○○手術上過失所造成，則無法請求被告就此部分負損害賠償之責。
三、再查，原告復主張八十六年五月二十四日，被告丁○○為掩飾伊第一次手術之疏失，竟未經原告及其法定代理人之同意，即擅自進行第二次手術，手術中，鄭某又率將原固定骨折處之鋼釘拔除，另僅利用鋼針固定肱骨小頭及橈骨頭此無法復位的方式行之，以致無法完成橈骨頭之復位，造成原告左骨骨折癒合不正合併橈骨頭脫位之傷害。經查，本件函送醫事審議委員會鑑定結果，關於原告「手術造成左尺骨骨折癒合不正併左橈骨頭脫位不能矯正部分，認被告於施行前揭手術時，利用鋼針固定肱骨小頭及橈骨頭，亦不能完成橈骨頭之復位，乃因此種傷害必須將尺骨骨折復位長度復原，才能將脫位的橈骨頭復位，單單固定肱骨小頭及橈骨頭，是無法復位的，故認醫師丁○○於甲○○尺骨骨折併橈骨頭脫位之手術選擇方式有欠妥適」，此有醫事審議委員會八十八年一月十四日所為之鑑定書在本院八十八年度易字第七八二號刑事卷足憑。按醫事審議會為國家醫學最高鑑定機關，係由專業醫療人員或有醫療經驗之人員經參酌本案相關資料而為之意見陳述及判斷，其所為之鑑定意見，自具有公信力，而經本院併同本院自行調查及兩造辯論之論據為斟酌結果，認該鑑定意見應可採為判斷之依據。據此，應認被告丁○○為原告施行第二次手術時，應注意依原告當時之情況，需將原告尺骨骨折復位，長度復原，再將鋼釘釘於尺骨上，始能將脫位之橈骨頭復位，且依被告丁○○之專業知識及當時客觀環境，亦無不能注意之情形，被告丁○○竟仍疏於注意，於拆除原固定之鋼釘後，未依一般醫界所共認之治療方式，自行採用徒手復位之治療方式，致原告受有左尺骨骨折癒合不正併左橈骨頭脫位之傷害，被告之過失與原告前開傷害間，顯有因果關係，堪信原告此部分之主張為真實。
四、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此所減少勞動能力，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，分別為民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項及第一百九十五條第一項所明文規定。本件被告丁○○第二次手術時，不法侵害原告致其受傷而受有損害已如前述，是以應認被告丁○○就此部分之過失應負損害賠償責任。而被告桃新醫院即乙○○為被告丁○○之僱用人，對於受僱人即被告丁○○因執行醫療業務，具有過失並因而造成原告身體受有損害，其對於被告丁○○之過失行為，雖辯稱被告丁○○前為被告醫院之院長，專職骨科醫師已久，該院並無學經歷優於被告丁○○之其他醫師，故被告醫院已就其選任及監督受僱人盡相當之注意，惟按「使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任，並不因被用人在被選之前，已否得官廳之准許而有差異，蓋官廳之准許，係僅就其技術之認定，而其人之詳慎或疏忽，仍屬使用主之監督範圍，使用主漫不加察，竟任此性情疏忽之人執此業務，是亦顯有過失，由此過失而生之侵權行為，當然不能免責」最高法院十八年上字第二０四一號判例已有明文；而最高法院二十年上字第五六八號判例意謂「法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意」，足見被告醫院雖就被告丁○○之學經歷及技術於選任時加以注意，但尚須就被告丁○○之性格是否謹慎精細加以細查監督始能免責，而被告醫院就上開說明並未能舉證證明其已就選任被告丁○○及監督其職務有何可免責之情事，則其對於被告丁○○之過失侵權行為，亦應負連帶賠償責任甚明。惟原告請求被告連帶賠償之費用，是否均應准許，則分述如次：
㈠醫療費用部分：
原告主張自八十六年四月十八日起至八十七年四月十七日止，共計支出醫療費用一十萬零四百八十一元，固據其提出醫療費用收據十六張為證。惟查，其中八十六年四月十八日至二十日於桃新醫院所支付之醫療費用五千四百八十四元，該次醫療行為被告丁○○並無侵權行為過失責任可言已如上述，故此部分原告之請求不應准許。再查，其中八十六年五月二十四日於桃新醫院支付之醫療費用六百八十元，該次手術被告丁○○雖應負侵權行為責任，惟原告給付上開醫療費用係基於醫療契約所給付之對價，非被告丁○○侵權行為所致之結果，故原告基於侵權行為法律關係請求此部分之金額，尚屬無據。惟原告雖依侵權行為法律關係請求損害賠償，但如已就契約責任之要件事實已有主張及舉證，則法院適用法律應不受當事人主張之拘束，得依契約責任准許其賠償，而原告已就被告丁○○就醫療契約未依債之本旨為給付提出主張及舉證，故原告此部分之請求應予准許。繼查，依原告提出之醫療費用明細表，其中長庚紀念醫院醫療費用為七千九百零八元，台北榮民總醫院醫療費用為二千五百八十元，國泰中醫診所為一千元，萬泰診所為一千三百元，上德中醫診所為二千元，奇美醫院為二千五百五十四元，上開醫療費用共計為一萬七千三百四十二元，業據原告提出該醫院之收據為證，依原告所受之傷害程度及長庚紀念醫院出具之診斷證明書內容為斟酌，前開手術、治療及復健等費用應屬原告所受損害之範圍，被告對此亦不爭執，應認原告請求被告賠償醫療費用在一萬八千零二十二元範圍內，即屬正當，應予准許。其餘醫療費用之請求，因原告並未提出證據可供佐證，本院即無從准許，應予駁回。
㈡減損勞動能力部分：
按依民法第一百九十三條第一項命加害人一次支付賠償總額，以填補被害人所喪失或減少之勞動能力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次所應支付之賠償金額，最高法院二十二年上字第三五三號判例可資參照。查原告主張因本件傷害後造成其「橈骨頭及左肱骨外踝間關節有骨關節病變，左肘運動範圍零至一百二十五度，左小臂內旋及外旋角度範圍約二十五度」之運動障礙，此有長庚紀念醫院九十一年一月二日診斷證明書一份附卷可稽，被告對此亦不爭執，堪信原告之損傷已相當於勞工保險殘廢給付標準表中第十三級殘障之情形。而查原告現為發育中之青少年，骨骼發育也會有自動調整改善病情之機會，而活動限制若緣於軟組織黏合，則日常生活亦是物理治療之方式，可能改善病情，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十高醫附秘字第三二三六號函在卷可參，惟查原告因左手關節存有運動障礙，原告之勞動能力因此減少，乃確定之事實，本院審酌前開各情，認原告喪失勞動能力程度之比率為約百分之五，並參酌原告之年齡、日後發展可能狀況等，認為勞動年數應自原告大學畢業即年滿二十二歲起算至六十歲（勞動基準法規定之強制退休年齡）止，共計三十八年，洵屬適當。又計算原告喪失或減少勞動能力之損害，固應以被害人之所得額及專業知識技能為評價之資料，惟因被害人目前仍為就學之學生，並無此項資料足供參考，故原告以目前即九十一年勞工最低工資每月一萬五千八百四十元為計算標準誠屬相當。綜上所述，原告主張其每月減少勞動能力之損害額為七百九十二元，年損害額為九千五百零四元，又自原告大學畢業就業之年至原告六十歲止計三十八年，而因減少勞動能力一次給付之賠償總額，依霍夫曼方式計算法扣除中間利息（法定利率年息百分之五），原告所受減少勞動能力之損害為十九萬九千三百零二元（9504×
20.00000000=199301.7）（元以下四捨五入），故原告此部分之請求，於十九萬九千三百零二元之範圍內為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
㈢精神慰撫金部分：
按被害人請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人，並被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準，最高法院七十六年台上字第一九０八號判例意旨可資參照。查原告因被告丁○○之醫療過失而致受「左尺骨骨折癒合不正併左橈骨頭脫位之傷害」，以手部為人體重要運動器官，人之雙手活動自如為日常生活品質良善之指標之一，原告為一未滿二十歲之之少壯青年，在校成績優良，其因上開醫療過失後造成手部之後遺症，心裡之遺憾及痛苦，自屬難免。且原告尚須承受後續多次手術治療之身體上之痛苦並造成多道疤痕，其精神上所受之痛苦，自益加重。但參酌原告因受傷後活動限制若源於軟組織黏合，則日常生活亦可為物理治療之方式，且原告仍為發育中之少年，骨骼發育時也會有自動調整改善病情之情況，其日後生活所受之影響亦屬有限。而被告丁○○為國立台灣大學醫學系畢業，現職為營新醫院院長，名下擁有房屋一棟坐落桃園，八十九年度所得總額為七十六萬八千四百一十三元，而被告乙○○八十九年度綜合所得稅為一百三十三萬六千二百七十一元，認原告之精神賠償以二十萬元為適當，故原告慰撫金之請求於二十萬元之範圍內得予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依據侵權行為法律關係提起本訴，其請求在四十一萬七千三百二十四元及自八十八年七月二十日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，即無不合，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條之規定，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官邱育佩右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年三月二十日~B書記官羅英梅