裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第577號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第577號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳玉芳上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易緝字第71號，中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第155號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳玉芳犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳玉芳前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）97年7月31日以97年度簡字第2981號判處有期徒刑3月確定，於97年12月10日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於99年7月29日上午9時50分許，至位於新北市○○區○○路○○○號之聖心西藥房內買藥時，趁藥房老闆 陳德銘 轉身不注意時，拉開置於藥房櫃檯之抽屜，徒手竊取其內之現金新臺幣（下同）900元，得手後旋即離開該藥房。嗣經陳德銘發現失竊現金而報警處理。
二、案經陳德銘訴由新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力（見本院卷第25頁、第37頁反面至第38頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定被告陳玉芳犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳玉芳固坦承有於99年7月29日上午9時50分許，至位於新北市○○區○○路○○○號之聖心西藥房內買藥之事實不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊當時係因胃痛前往聖心西藥房買藥，一進藥房就趴在靠近門口之桌上，當時告訴人陳德銘問伊是否要打止痛針，因伊身上只剩下100多元，不夠打止痛針，所以告訴告訴人伊買胃藥即可，其間亦有另名客人至店內購買物品，告訴人有拉開藥房內部放錢櫃檯之抽屜找錢給客人，俟該客人離開，伊就走向該藥房內部放錢之櫃檯繼續趴著休息，當時該櫃檯上方即置有髮夾，告訴人則在伊身後為伊包藥，伊吃完藥後就離開回去套房休息，伊離開沒多久，告訴人就帶警察到伊套房說伊竊盜，伊有給警察看皮包，裡面確實只有100多元，至伊事後之所以會打電話至聖心西藥房，係因伊看到有該藥房之未接來電才回撥，伊並沒有竊取藥房之現金900元 云云 。然查：
㈠上開事實，迭據證人即告訴人陳德銘於失竊當日下午於警詢
時起，迄本案偵、審中指述歷歷在卷（見99年度偵字第23629號卷第4至5頁、第33至34頁及原審卷第39頁反面至第42頁），而被告亦不否認確有於告訴人轉身至後面裝水給伊吃藥時，趴在告訴人放錢的櫃子上面休息之事實不諱（見原審卷第25頁反面至第26頁，本院卷第頁37），顯見被告確有趁告訴人轉身不注意之際，下手行竊之機會，殆無疑義。被告雖辯稱如伊有趁告訴人轉身時打開櫃子行竊，一定會發生聲音，告訴人就在伊身後，不會沒發覺云云，惟查，上開放錢的櫃子抽屜是木製的，拉開並不會有聲音乙節，業據證人即告訴人之妻 陳玫君 於原審中供明在卷（見原審卷第44頁），足認被告上開所辯，並無可採。況依證人即告訴人之妻陳玫君於原審證述事後伊在藥房對面麵攤買麵遇到被告，並問被告何時要還900元，被告稱領錢後就會還等情（見原審卷第43頁反面至第44頁），被告亦不否認確有此事（見本院卷第38頁），堪認被告確曾對告訴人之妻表示願意返還上開失竊之900元無訛。被告雖辯稱當時因麵攤有很多人，伊只是說領錢會還你，並未指明還什麼錢，其實伊心裡的意思是指尚欠藥房的打針費用300元，不是上開900元云云。然查，被告前欠告訴人之打針費用300元，早已經被告之母清償，案發時，被告已不欠告訴人任何費用等情，已據告訴人陳德銘於本院審理時供明在卷（見本院卷第40頁），是被告上開所辯伊對告訴人之妻所稱領錢會還係指前欠之打針費用300元云云，顯係為卸責所為避重就輕之詞，委無足採。
㈡另依被告前後所辯觀之，其於原審供稱：「……我當天去那
裡買藥時，老闆問我要不要打止痛針，因為身上只剩下100多元，不夠錢打止痛針，所以我跟老闆說我只要買胃藥就好了……西藥房老闆就帶警察到我套房，警察有看我的皮包，我皮包確實只有100多元……」云云（見原審卷第25頁反面），「（被告問：……當天我進去聖心西藥房時，我是否拿30元跟你買1包藥？）是」（見原審卷第41頁反面），嗣於本院審理時復稱：「我當時給告訴人是給他零錢，我要取3包藥時，我有給他100元紙鈔……」云云（見本院卷第37頁），是倘被告所辯為實，其當天至藥房買藥時，因身上僅剩100多元，不夠錢打針，故只付了一些零錢及紙鈔100元向告訴人買胃藥後即離開，則於告訴人發現抽屜內之900元失竊後，立即報案，並偕同員警至被告住處查察時，被告皮包內之金錢，扣除其所稱付給告訴人一些零錢及紙鈔100元後，應不至仍有100多元，始為合理，然被告卻稱告訴人偕同員警至伊住處查察時，當時伊皮包內仍有100多元云云，顯與事理有違，是其前後所辯，顯然予盾而無足採。另被告嗣又辯稱員警至伊住處查察時，伊皮包內之100元紙鈔係伊從住處內1個鐵製的放錢的「公公」取出放在皮包裡云云，應係被告發現其上開前後所辯顯然矛盾，為自圓其說所為避重就輕之詞，自無足採。
㈢此外，再參諸證人即告訴人陳德銘於警詢時供稱案發當天被
告於12時左右，用手機0000000000打至店內電話00000000，要求伊不要到警局做筆錄，並稱會想辦法還錢等語（見上開第23629號偵卷第5頁），亦與卷附被告所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄所顯示被告有於99年7月29日11時54分許，撥打告訴人店內電話00000000（通話時間自11時54分51秒起至59分54秒止）等情無訛，此有該通聯紀錄在卷可稽（見上開第23629號偵卷第39頁），亦堪認並非虛妄。
㈣綜上，堪認告訴人陳德銘上開指訴，應屬非虛，堪可認為真
實。至證人即告訴人陳德銘於警詢時原供稱被告離去後，後來有客人買藥要找錢時，伊才發現抽屜內的900元遭竊，而伊夾錢用的髮夾被丟在櫃檯上云云（見99年度偵字第23629號卷第4至5頁），嗣於原審證稱被告離開後，後來有人進來買藥，伊從放錢的櫃子要拿零錢找給對方，打開櫃子時，只剩下本來夾900元的夾子，900元已經不見了云云（見原審卷第41頁），前後固有不一，然依證人即告訴人之妻陳玫君於原審證述上開用來夾900元之髮夾被放在櫃子上面電話旁邊等語（見原審卷第43頁反面），此與被告於原審所述伊有看到髮夾放在櫃子上等語互核大致相符（見原審卷第45頁），堪認證人即告訴人陳德銘上開所述打開櫃子時，只剩下本來夾900元的夾子云云，應係受記憶所限之誤認，而無足採。
另依證人即告訴人陳德銘於原審所述被告剛開始只買1包藥，故只付30元給伊，後來再買2包藥，則係將錢付給伊太太，而非付給伊，伊係聽伊太太講的，伊沒有親眼看見等語（見原審卷第40頁反面、第41頁），及證人即告訴人之妻陳玫君於原審證述被告係付給伊100元等語（見原審卷第43頁）觀之，堪認證人即告訴人陳德銘於警詢時所述被告係付70元給伊老婆云云（見99年度偵字第23629號卷第5頁），及偵訊暨原審時所述伊太太回來後，被告又拿出100元云云（見同上偵卷第33至34頁及原審卷第40頁），因均非出於其親自見聞所得，自不得作為不利於被告之佐證，附此敘明。
㈤另被告辯稱伊在藥房時，尚有另名客人至店內購買物品云云
，惟依證人即告訴人陳德銘於偵訊時所稱伊發現錢不見之前，確有1位客人來買「噴效」，但該名客人買了直接付錢就走了，故不可能是該名客人等語（見上開第155號偵卷第39頁），堪認被告所稱之該名客人並無趁告訴人不注意之際下手行竊該900元之機會無疑。是被告上開所辯尚有另名客人至店內購買物品云云，顯無足採。再被告辯稱警察有搜伊皮包，並沒有搜到錢云云，亦經證人即經告訴人報案後前往被告住處查察之員警 劉志軒 、 李冠良 於檢察官偵訊時及原審具結證述伊等至現場只站在2樓樓梯口，並未進去被告住處搜索，亦未搜被告皮包等語在卷（見100年度偵緝字第155號卷第38頁，原審卷第38至39頁），堪認被告上開所辯，亦與事實不符，而無足採。又本件雖未查獲告訴人所指訴失竊之現金900元，惟此並不能排除係員警接獲告訴人報案後前往被告住處查察時，未進入被告住處搜索所致，是自尚難遽為有利於被告之認定。
㈥綜上所述，本案依全卷事證，堪認被告確有公訴人所指之竊
盜犯行。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）97年7月31日以97年度簡字第2981號判處有期徒刑3月確定，於97年12月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
三、原審未詳予勾稽全案事證，遽以被告犯罪不能證明而諭知無罪，與本院之認定不同。檢察官上訴認被告確有竊盜犯行，，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告國中肄業，已婚，案發時無工作，現已有正當工作，及其前有違反毒品危害防制條例及竊盜等前科，再犯本案，所為非是，並兼衡其犯後否認犯行、所得財物不多等與智識程度、生活狀況、品行及犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官吳冠霆法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國102年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。