裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第500號刑事判決
裁判日期：民國105年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第500號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蘇智凱指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第9992號），本院判決如下：
主文蘇智凱販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之甲基安非他命壹包（驗前毛重零點柒玖公克，驗餘毛重零點柒捌陸捌公克）併同無法析離之包裝袋壹只，沒收銷燬之；搭配門號0000000000號之SAMSUNG牌手機（序號：000000000000000）、搭配門號0000000000號之ALCATEL牌手機（序號：000000000000000），均沒收。
事實
一、蘇智凱前於民國98年間因偽造文書案件，經本院以98年度桃簡字第1281號判決判處有期徒刑2月確定，於99年6月25日入監執行，嗣於99年8月24日執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於104年4月29日晚間11時09分（起訴書誤植為104年4月30日凌晨0時20分），在位於桃園市○○區○○○街○○巷○○號5樓租屋處，使用搭配門號0000000000之SAMSUNG牌手機連結網際網路，以暱稱「有需要煙嗎」進入網路上之「UT聊天室」，發送內容為『有需要嗎』之訊息予暱稱為「中壢自住TOP缺」之桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所網路巡邏員警，繼之於104年4月29日晚間11時10分傳送『1：2500，質優量多』、『那你有需要嗎？可外送！』之訊息予員警，藉此表示1公克甲基安非他命價格為新臺幣（下同）2,500元，員警隨即喬裝為購毒買家，於104年4月29日晚間11時16分傳送『有啊』之訊息表示願意購買，蘇智凱向員警取得聯繫方式後，與員警相約於104年4月30日凌晨1時30分在桃園市○○區○○路後火車站交易。嗣於104年4月30日凌晨1時50分許，蘇智凱依約前往交易地點，自褲子左邊口袋取出以衛生紙包覆之甲基安非他命1包（毛重0.79公克）並欲交予員警之際，隨即遭員警表明身份而查獲，並被扣得甲基安非他命1包、搭配門號0000000000號之ALCATEL牌手機（序號：000000000000000）、搭配門號0000000000號之SAMSUNG牌手機（序號：000000000000000）。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、訊據被告蘇智凱對上開事實於警詢、偵查、本院準備程序、訊問及審理中均坦承不諱，而被告於104年4月30日凌晨1時50分許在桃園市○○區○○路後火車站前遭警方扣得透明結晶1包、搭配門號0000000000號之ALCATEL牌手機（序號：000000000000000）、搭配門號0000000000號之SAMSUNG牌手機（序號：000000000000000），且扣案之透明結晶經檢驗呈現甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見偵卷，第22至24頁、第27至28頁、第51頁），復有網路聊天室文字紀錄翻拍照片、桃園市政府警察局中壢分局104年5月31日中警分刑字第1040021437號函所附職務報告等在卷可佐（見偵卷，第31頁），足認被告自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。查，被告在網路聊天室主動刊登隱含販售毒品之訊息，警方始佯稱毒品買家詢問被告，顯見被告早具有販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，然因警方喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是被告已著手販賣甲基安非他命，然未達既遂階段，核其所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕。被告持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告於偵查及本院審理階段皆自白販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加而後遞減之。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。被告固一再供稱毒品來源對象為真實姓名年籍不詳、綽號「熊熊」之成年男子，並稱「熊熊」居住於桃園市○○區○○路○○○號11樓（見本院卷，第81頁反面），然本院就被告是否提供「熊熊」之相關資料供查緝、「熊熊」有無因販賣甲基安非他命遭查獲或被偵辦中等情詢問桃園市政府警察局中壢分局，該局函覆表示： 蘇嫌 向警方供稱毒品上游為一綽號「熊熊」之男子，但沒有明確之個人資料，目前仍無法查獲此名綽號「熊熊」之男子，有桃園市政府警察局中壢分局105年1月21日中警分刑字第1050000801號函所附職務報告、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表等在卷可按（見本院卷，第89至91頁），顯然偵查犯罪職權之公務員並未因被告供述而查獲該綽號「熊熊」之人，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈢、爰審酌被告當可知悉毒品危害他人健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟仍禁不住金錢誘惑，萌生販售毒品予他人以從中牟利之念頭並付諸實現，所為誠屬漠視法令之舉，幸販售對象為喬裝買家之員警，方阻止毒品流通於外，暨審酌其智識、生活狀況、素行、犯後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
㈠、刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行，且刑法第2條第2項亦已明定沒收適用裁判時之法律。次按刑法施行法第10條之3第1項、第2項固明文105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，而新修正毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦自105年7月1日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收之規定，兩者施行日相同，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同，從而，新修正毒品危害防制條例第
18、19條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3第2項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題），同條例第19條關於供犯罪所用之物沒收部分亦同，餘則回歸刑法沒收章之規定（該條修正理由參照）。是毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105年6月22日修正公布、0年0月0日生效，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。
㈡、扣案之透明結晶（驗前毛重0.79公克，驗餘毛重0.7868公克）乃查獲之第二級毒品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，而外包裝袋其上含有微量甲基安非他命無法析離，應與毒品視為一體，依同一規定，一併宣告沒收，至鑑驗耗用之甲基安非他命，滅失不復存在，無庸宣告沒收。其次，扣案之搭配門號0000000000號之SAMSUNG牌手機（序號：000000000000000）、搭配門號0000000000號之ALCATEL牌手機（序號：00000000000000
0）均為被告所有之物，且門號0000000000號手機用以登入網路聊天室與巡邏員警對話，門號0000000000號手機則曾用以聯繫員警，業據被告於警詢及本院審理中坦認（見偵卷，第10頁；本院卷，第197頁反面），前揭2支手機均係供販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。又本件係警方喬裝購毒買家而與被告交易，被告實際上並無取得2,500元，自無犯罪所得，無庸為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。
中華民國105年12月13日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官洪瑋嬬法官張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡萱穎中華民國105年12月13日論罪法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。