裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1086號刑事判決
裁判日期：民國106年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1086號上訴人即被告 陳志明 選任辯護人 蘇靜雅 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第461號中華民國106年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第2082、4915號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：
㈠乙○○意圖營利，以其持用0000000000號行動電話作為聯絡
工具，各於附表一編號⑴至⑶所示之時、地，以所示之「交易方式」，販賣第一級毒品海洛因予 林忠賢 、 吳慶紋 、 謝仲永 等人。
㈡另於民國105年12月5日19時58分許，在臺中市○○區○○路
○○○號前，無償轉讓數量不詳（無證據證明達淨重5公克以上）之第一級毒品海洛因予 黃志仁 施用。
二、嗣於106年1月3日17時20分許，為警在臺中市○○區○○○街○○○號前拘提到案，並在其駕駛之車號000-0000號自用小客車內查扣如附表二所示之物。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：本判決下列用以認定上訴人即被告（下稱被告）犯罪事實之供述證據及非供述證據，未據當事人及被告之選任辯護人對證據能力有所爭執，於調查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據之作成及取得，無違法或不當，或有證明力顯著過低之瑕疵，俱與待證事實相關，認作為證據適當，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院訊問、
審理時坦承不諱，核與購毒者即證人林忠賢、吳慶紋、謝仲永暨受讓人黃志仁分別於警詢、偵查時之證述情節相符，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、被告轉讓海洛因予黃志仁之現場照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等在卷暨附表二所示被告所有供犯罪所用之物扣案可為佐證，堪認被告自白與事實相符。
㈡被告每次販賣海洛因新臺幣（下同）1千元可賺取300元差價
，業據被告於原審供認在卷，則被告主觀上有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，堪以是認。從而，被告販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品等犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告乙○○就附表一編號⑴至⑶所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其為販賣或轉讓毒品前持有之低度行為，均為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯3次販賣第一級毒品與1次轉讓第一級毒品罪，對象不同，時間各異，顯基於不同犯意而為，應分論併罰。
㈢被告前於103年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判
處有期徒刑9月確定，而於105年1月10日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，其他部分均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣被告對其3次販賣、1次轉讓第一級毒品之犯行，均於偵查及
審判中自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。除法定本刑為死刑或無期徒刑部分外，其餘部分均先加重後減輕。
㈤被告所犯3次販賣第一級毒品犯行，其法定本刑為「死刑或
無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，即便依前述規定減輕其刑後，尚應處以15年以上有期徒刑之刑，相較於被告販賣次數僅3次、對象3人，全部金額合計5000元之犯罪情節，顯有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰就其販賣第一級毒品犯行部分，均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免
其刑之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯之罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出之資訊與自己所犯之本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就其和警方合作之犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有，供自己犯同條項所列各罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，才夠充足。具體而言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑，並非漫無邊際；析言之，倘被告所犯同條項所列各罪之犯罪時間，在時序上，較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列各罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減輕或免除其刑規定的要件（最高法院106年度台上字第2138號判決意旨參照）。經查被告於警詢及偵查時固供稱：伊毒品係向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿君 」之人所購買，復於其後偵查時陳稱：伊當初帶同警方追查「阿君」時，「阿君」衝撞警車逃逸，伊另提供毒品來源為「 吳正華 」等語（見偵2082號卷第179頁背面）。惟經原審函請臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）及臺中市政府警察局查明綽號「阿君」之人偵辦結果，均函覆尚未查獲等語，各有臺中地檢署及臺中市政府警察局刑事警察大隊回函在卷可憑。再經本院電詢臺中地檢署檢察官仍回覆「因阿君現場衝撞警車逃逸，最後查無結果」等語，是就被告所供毒品來源「阿君」部分，迄無所獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。另就被告所供毒品來源「吳正華」部分，確因警方借提被告出外追查，於106年1月5日19時9分許，在苗栗縣○○鎮○○路○○巷巷口查獲「 吳振華 」之人，惟核之卷附臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官106年度毒偵字第80號、106年度偵字第271、958號起訴書所載（見原審卷第68至73頁），吳振華之犯罪事實僅止於105年12月15日、同年月25日各販賣8千元之海洛因予被告及上開查獲日販賣海洛因未遂之情節，對照被告所犯附表一所示3次販賣海洛因及犯罪事實欄一、㈡所示1次轉讓海洛因之犯罪時間，吳振華之犯罪時間，時序上均晚於被告，由此可見吳振華被查獲之案情與被告自己所犯本案各罪之毒品來源無關，即便吳振華確因被告供出而查獲，依最高法院上開判決意旨，充其量係量刑斟酌事項之一，仍無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，
毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓毒品，除戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會潛藏相當程度之危害，惟衡酌被告販賣及轉讓毒品之次數不多、販賣毒品之金額尚少，國中畢業之智識程度，無業、家境貧寒，須扶養3名未成年子女且為低收入戶之生活狀況暨犯後坦承全部犯行，犯後態度良好等一切情狀，就被告所犯販賣第一級毒品3罪及轉讓第一級毒品1罪，分別量處有期徒刑7年10月、8年、7年10月、10月，定應執行有期徒刑10年6月，並就沒收部分說明沒收及不予宣告沒收之理由（詳如下述）。核其認事用法俱無不當，並審酌被告犯罪之一切情狀，量刑亦屬妥適。
㈡被告提起上訴泛稱原審量刑及定應執行刑過重云云，毫無所
據。而其選任辯護人為其辯護稱被告供出毒品來源吳振華，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦不足採，業據本院詳述理由如前，上訴為無理由，應予駁回。
五、沒收部分：㈠扣案如附表二編號⑴所示電子磅秤1臺，係被告所有，供其
販賣海洛因秤重使用；編號⑵、⑶所示行動電話機具，亦為被告所有，供其與購毒者林忠賢、吳慶紋及謝仲永聯繫之用，均經被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡如附表一編號⑴至⑶所示被告販賣毒品所得之款項：1千元
、3千元、1千元，合計5千元，均未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如原判決附表四所示海洛因5包、甲基安非他命3包，均
係被告供己施用之物（被告涉犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院106年度訴字第965號判決罪刑確定，前開違禁物亦諭知沒收在案），尚與本案販賣、轉讓犯行無關，不於本案宣告沒收；其餘扣案注射針筒1包、分裝袋2包、安非他命吸食器1瓶及門號0000000000號SIM卡1枚等物，因尚無證據係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，無從宣告沒收，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年8月16日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官許冰芬法官王邁揚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國106年8月16日附表一┌──┬───┬─────┬─────┬────────────────┐│編號│購毒者│販賣時間│販賣地點│交易方式│├──┼───┼─────┼─────┼────────────────┤│⑴│林忠賢│105年10月2│臺中市后里│由乙○○持用門號0000000000號行動││││8日19時○○○區○ 里路梅 │電話於105年10月28日17時55分23秒││││分許│里公園外某│許、18時30分34秒許、19時6分50秒│││││處│許，與林忠賢所使用00-00000000號││││││公用電話聯繫，而於左列約定時間、││││││地點，由乙○○交付重量不詳之第一││││││級毒品海洛因1包予林忠賢，並收受││││││林忠賢所交付之購毒款新臺幣（下同││││││）1000元而完成交易。│├──┼───┼─────┼─────┼────────────────┤│⑵│吳慶紋│105年11月1│臺中市后里│由乙○○持用門號0000000000號行動││││2日18時47│區后里消防│電話於105年11月12日18時17分8秒許││││分許(起訴│隊附近某處│，與吳慶紋持用門號0000000000號行││││書附表誤載││動電話聯繫，而於左列約定時間、地││││為該日19時││點，由乙○○交付重量不詳之第一級││││)││毒品海洛因1包予吳慶紋，並收受吳││││││慶紋所交付之購毒款3000元而完成交││││││易。│├──┼───┼─────┼─────┼────────────────┤│⑶│謝仲永│105年10月2│臺中市后里│由乙○○持用門號0000000000號行動││││8日20時○○○區○○路后│電話於105年10月28日13時56分12秒││││48秒許後某│里國中對面│許、14時21分32秒許、18時41分11秒││││時(起訴書│巷弄內某處│許、19時53分54秒許、20時4分48秒││││附表誤載為││許，與謝仲永持用門號0000000000號││││該日15時)││行動電話聯繫，而於左列約定時間、││││││地點，由乙○○交付重量不詳之第一││││││級毒品海洛因1包予謝仲永，並收受││││││謝仲永所交付之購毒款1000元而完成││││││交易。│└──┴───┴─────┴─────┴────────────────┘附表二（宣告沒收之扣案物）
┌──┬──────────┬──┐│編號│品名│數量│├──┼──────────┼──┤│⑴│電子磅秤│1台│││││├──┼──────────┼──┤│⑵│華碩廠牌行動電話機具│1支│││（不含SIM卡）││├──┼──────────┼──┤│⑶│SONY廠牌行動電話機具│1支│││（不含SIM卡）││└──┴──────────┴──┘