裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國110年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第17號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告林子雲選任辯護人林文凱律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第276號中華民國109年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第8331號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林子雲與 黃竣 鋐（另經臺灣嘉義地方法院以108年度訴字第346號判決判處有期徒刑1年9月確定）均明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有、販賣，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由 黃竣鋐 於民國107年10月20日1時許，在臺南市○○區○○路000號（麥當勞）旁之林子雲駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車上（原審判決誤載黃竣鋐係在新營往嘉義的高速公路上，約在前往新營休息站路途上的車內，交付愷他命1包、毒品咖啡包50包予林子雲乙情，雖與卷內資料不符，惟尚不影響判決本旨，由本院逕行更正如上即可），交付其購入之初欲供施用之愷他命1包、含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮毒品成分之咖啡包50包予林子雲持有，欲藉機販賣予他人牟利。其後，林子雲與黃竣鋐共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由黃竣鋐以其所有之不詳門號行動電話1支，使用「微信」暱稱「花和尚」作為聯絡工具，於同年10月21日1時33分許（107年度偵字第9734號追加起訴書誤載為同日1時許），以「花和尚」在「微信」公開群組「雲嘉尋人。聊天聚集地」中，發布「大臺南嘉義地區，新面板小丑，不洗澡大奶妹，有需求請內洽」之文字訊息1則，暗示欲販賣愷他命、毒品咖啡包，經嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所員警 邱昱欽 執行網路巡邏勤務時發現該訊息，於同年10月22日12時42分、13時7分、13時11分、13時15分、13時21分、13時29分、13時36分許，以「微信」暱稱「大陸雞」喬裝買家與黃竣鋐聯繫，商定於同日14時30分許，在嘉義縣○○市○○○路00號前，以新臺幣（下同）6,000元之愷他命1包、及合計15,000元（起訴書誤繕為21,000元，應予更正）之毒品咖啡包50包進行交易，黃竣鋐即於同日13時30時許，與林子雲聯絡，指示林子雲攜帶上 開愷 他命1包、毒品咖啡包50包前往交易，並由林子雲以其所有之門號0000000000號行動電話1支，使用通訊軟體「微信」暱稱「私轎＄蝦子沒回請打0000000000」作為聯絡工具，於同日13時35分、13時38分、14時18分、14時26分、14時31分許與員警聯繫。嗣於同日14時35分許，林子雲即持愷他命1包、毒品咖啡包50包前往上揭約定地點，與佯裝成購毒者之員警見面，林子雲將愷他命1包、毒品咖啡包50包交付給員警後，員警隨即表明身分，當場將林子雲逮捕，林子雲、黃竣鋐之販賣第三級毒品行為因而未遂。之後員警徵得林子雲同意執行搜索，扣得 上開愷 他命1包（驗餘淨重4.405公克）、毒品咖啡包50包（驗餘淨重合計614.22公克）、林子雲所有供販賣毒品使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），且林子雲於員警知悉暱稱「花和尚」之真實身分係黃竣鋐之前，供出黃竣鋐，員警因而循線查獲黃竣鋐。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告林子雲及辯護人於本院審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第83-86頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦
承不諱（見警卷一第1-7頁；警卷二第15-21頁；偵8331號卷第17-18頁；偵9734號卷第23-24頁；原審卷一第45-52、59-
61、161頁；原審卷二第5-20頁；本院卷第82、97頁），核與證人即同案共犯黃竣鋐於原審準備程序及審理時之供述相符（見原審346號卷第49-54頁；原審卷一第161-163、281-296頁），復有嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所107年10月22日職務報告、被告之勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、自願受搜索同意書、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、所有權拋棄切結書、搜索扣押現場及扣押物照片、本案相關之「微信」對話紀錄截圖、車牌號碼0000-00號自小客車之車輛詳細資料報表、辦理嫌疑人林子雲毒品案通聯調查報告（門號：0000000000號行動電話）、法務部法醫研究所107年11月1日法醫毒字第1076103960號毒物化學鑑定書、嘉義縣警察局朴子分局107年12月12日 嘉朴 警偵字第1070025717號刑事案件報告書、嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所108年1月5日職務報告、中華電信資料查詢、台灣大哥大資料查詢、電信資料查詢（見警卷一第11-34、37-39頁；偵8331號卷第41頁；偵9734號卷第3-5頁；原審卷一第65、151-153、257-273頁）等資料在卷可查，且有愷他命1包、毒品咖啡包50包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。又扣案之愷他命1包，送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出愷他命成分（驗餘淨重4.405公克），另扣案之毒品咖啡包50包，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「毒品咖啡包50包，分別予以編號1至50，經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約616.59公克，隨機抽取編號34鑑定：經檢視為褐色粉末，淨重11.15公克，取2.37公克鑑定用罄，餘8.78公克，檢出微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮成分（微量，係純度未達1％，無法估算總純質淨重）」等情，分別有高雄市立凱旋醫院107年11月7日高市凱醫驗字56367號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年1月31日刑鑑字第1078006553號鑑定書附卷可稽（見偵8331號卷第43-45頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上述補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣上開毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於原審審理時自承：如果賣掉，黃竣鋐會給我500元車資，但我被查獲了，所以還沒有收到錢等語（見原審卷二第18頁），又同案共犯黃竣鋐於原審準備程序及審理時亦供稱：如果販賣成功，可以賺500元，這些錢要給林子雲當作車資，而我自己有拿起來吃，我是賺取其中的毒品自己施用，大約賺取毒品咖啡包10包、愷他命1包的量等語（見原審346號卷第52頁；原審卷一第294頁），足認被告與同案共犯黃竣鋐均確有賺取價差以營利之主觀犯意。況被告與同案共犯黃竣鋐與喬裝購毒者之警員並不相識，在渠等與喬裝警員均素不相識，毫無特殊私人情誼之情況下，被告與同案共犯黃竣鋐倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第三級毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告與同案共犯黃竣鋐確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法
論科。
二、比較新舊法部分：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、
販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第3項規定，構成要件固未變更，然其罰金之刑度較修正前提高。
㈡又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正，而毋庸為新舊法比較），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
㈢另毒品危害防制條例雖於109年1月15日修正增訂第9條第3
項，規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，並於同年7月15日施行，然本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態（本項立法理由參照），依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告所販賣之物，固混合2種毒品成分，此部分犯行仍不應適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處，亦不生新舊法比較適用之問題，併此敘明。
㈣是以，經比較新舊法之結果，修正後之上開規定，並未有利
於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。
三、論罪科刑部分：㈠按愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊
酮均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有、販賣。次按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。查同案共犯黃竣鋐基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在微信群組內散布出售上開愷他命、含有第三級毒品成分之咖啡包之訊息，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，喬裝之員警雖無實際購毒之真意，但被告與同案共犯黃竣鋐既有販賣第三級毒品之故意，且被告亦依同案共犯黃竣鋐之指示攜帶該等第三級毒品前往交易，即已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因員警並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告及同案共犯黃竣鋐與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已依同案共犯黃竣鋐之指示攜帶毒品準備交付，但因員警伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭說明，應僅成立販賣毒品未遂罪。
㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢不另論罪：
⒈所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規
定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照）。
⒉經查，同案共犯黃竣鋐就其於購買扣案愷他命、毒品咖啡包5
0包時本係供其自身施用，之後才上網兜售之事實，於原審供明在卷（見原審卷一第294頁），足認同案共犯黃竣鋐初非以營利之目的而持有上開毒品，嗣變更犯意，向外求售上開第三級毒品，並與喬裝為買家之員警商定販賣之價格及交易之地點，則被告及同案共犯黃竣鋐意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此既與其等販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，依上開說明，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，不另論罪。
㈣被告與同案共犯黃竣鋐間，就上開犯行，彼此間具犯意聯絡
及行為分擔，為共同正犯。㈤被告著手販賣愷他命1包、毒品咖啡包50包，純質淨重合計未
達修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定之20公克，業如前述，且無證據證明被告及同案共犯黃竣鋐販賣前持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，而持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為既未構成毒品危害防制條例所定之持有毒品罪，本案即無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。㈥公訴意旨雖未就黃竣鋐於107年10月20日1時許，在臺南市○○
區○○路000號（麥當勞）旁之林子雲駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車上，交付愷他命1包、毒品咖啡包50包予被告之時起，迄黃竣鋐於翌（21）日1時33分許，在「微信」散布販賣上開毒品訊息前之意圖販賣而持有第三級毒品行為提起公訴，惟此部分與檢察官提起公訴，並經本院判決有罪之販賣第三級毒品未遂部分，有法規競合之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈦刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因喬裝為購毒
者之員警自始不具購毒之真意而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均自白有本件販賣第三級毒品未遂犯行，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒊犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其
他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢時指認扣案之愷他命1包及毒品咖啡包50包，係同案共犯黃竣鋐於107年10月20日1時許交付予伊，以供日後販賣所用，並經員警於107年11月7日16時46分許，查獲同案共犯黃竣鋐到案，從而，本件確因被告之供述，因而循線查獲同案共犯黃竣鋐無誤乙節，有嘉義縣警察局朴子分局108年10月24日嘉朴警偵字第1080020703號函及所附職務報告1份存卷可查（見原審卷一第81-85頁），堪認被告前揭供稱本案毒品來源為黃竣鋐乙節，應堪採信，依上開說明，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，僅減輕其刑（依刑法第66條後段規定，該項同時有免除其刑之規定，得減輕其刑至3分之2）。
⒋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。本件被告與同案共犯黃竣鋐共同販賣第三級毒品未遂，固不可取，然本件欲販賣之第三級毒品係同案共犯黃竣鋐所有，並非被告所有，其等欲販賣之愷他命驗餘淨重4.405公克，另毒品咖啡包50包，驗餘淨重雖合計614.22公克，惟其純質淨重微量，純度未達1%，無法估算總純質淨重，已如前述，且被告實際上尚無獲利，是被告犯罪情節尚非重大，惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，故被告依前開3次減輕其刑後，最低本刑仍為有期徒刑7月，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認被告之犯罪情狀顯可憫恕，認科以減輕後之最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法就前開1至4所示事由遞減輕其刑。
四、原審認被告事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項、第4項等規定，並審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，竟與同案共犯黃竣鋐共同販賣愷他命、毒品咖啡包，以圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，並衡酌其坦承犯行，態度良好，欲販賣毒品之數量非鉅，約定之獲利亦甚微，暨其自陳高中畢業之智識程度，現無業，獨居，父親已過世，母親工作中，有1個妹妹已嫁人，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4月。另說明：⑴被告所犯之罪並非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，是縱判處有期徒刑4月，依刑法第41條第1項規定之反面解釋，亦不得易科罰金；⑵扣案之愷他命1包（驗餘淨重4.405公克）、含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮成分之毒品咖啡包50包（驗餘淨重合計61
4.22公克），均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，各宣告沒收之。又扣案之盛裝愷他命之包裝袋1個、盛裝毒品咖啡包之包裝袋50個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中，應視為毒品之一部併依上述規定，均沒收之；⑶扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其與同案共犯黃竣鋐為本件犯罪聯絡使用，此據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷二第9頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之；⑷未扣案之行動電話1支（含不詳門號SIM卡1張），係同案共犯黃竣鋐所有，供其與被告為本件犯罪聯絡所用，亦據同案共犯黃竣鋐於原審審理時陳明在卷（見原審卷一第292頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額；⑸另扣案之愷他命2包，驗餘淨重分別為1.520公克、0.353公克，有高雄市立凱旋醫院107年11月7日高市凱醫驗字56367號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷足憑，均係同案共犯黃竣鋐交付予被告無償施用毒品所用等情，為被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時所供承（見警卷二第16頁；原審卷一第59-60、47、161頁，原審卷二第9頁），核與同案共犯黃竣鋐於偵查、原審準備程序及審理時之供述相符（見原審卷一第71、51、294頁），並經臺灣臺南地方法院以108年度簡字第932號判決黃竣鋐涉犯轉讓第三級毒品犯行，併諭知沒收，有上開判決書存卷可考（見原審卷一第73-78頁），足認上開愷他命2包，與本件犯行無關，爰不予諭知沒收之。經核原審認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告於本院審理時供稱伊從事自由業，開白牌計程車，月收入約3萬元左右、未婚、沒有小孩，且於本院審理時仍坦承犯行，態度尚稱良好等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。雖檢察官上訴意旨以被告上開犯行不應適用刑法第59條予以減輕其刑為由，指摘原審判決不當。惟查，刑法第59條酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，即不得任意指摘為違法。本件原審認定被告所犯本件犯行，應有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，其所為裁量權之行使，經核本諸罪刑相當原則、比例原則及公平原則等綜合判斷，均難謂有何濫用職權或違法、恣意、架空法定刑期或有礙公平正義之維護等情形，即便審酌檢察官上訴意旨所載事由，亦難謂其裁量權之行使有何不當或違法，是檢察官之上訴難謂有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官劉達鴻提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國110年2月26日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國110年2月26日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【卷目索引】⒈嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第1070022269號卷，即警卷
一⒉嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第1070025717號卷，即警卷
二⒊107年度偵字第8331號卷，即偵8331號卷⒋107年度偵字第9734號卷，即偵9734號卷⒌原審108年度訴字第276號卷，即原審卷⒍原審108年度訴字第346號卷，即原審346號卷⒎本院110年度上訴字第17號卷，即本院卷