裁判字號：臺灣新北地方法院105年易字第213號刑事判決
裁判日期：民國106年01月24日
裁判案由：竊盜
臺灣新北地方法院刑事判決105年度易字第213號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳彥廷選任辯護人南雪貞律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1737
8號），本院判決如下：
主文陳彥廷犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳彥廷為全家便利商店之直營店店員，於民國104年5月10日下午6時許至晚間11時許，至 許靜芬 所經營位於新北市○○區○○路○○號之全家便利商店○○店擔任支援店員，詎其見當日早班店員 凌慈樺 與午班店員 凌慈慧 交接時，因一時疏忽而未將新臺幣（下同）1萬5千元確實投入櫃臺下方金庫之投入口，而係插入該金庫與收音機間之縫隙內，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，於同日晚間10時35分許，趁無其他員工在場之際，以綠色抹布包裹之方式徒手竊取上開現金得手。嗣於104年5月11日許靜芬清點金庫時，發現投庫金額短少，始查悉上情。
二、案經許靜芬訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告陳彥廷之辯護人辯護稱：證人即告訴人許靜芬、證人凌慈樺於警詢中之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力等語，按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第15
9條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。查證人即告訴人許靜芬、證人凌慈樺於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執前揭證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無證人即告訴人許靜芬、證人凌慈樺於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，揆諸前揭規定，應認無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官於本院審理中同意具備證據能力，被告及辯護人則不爭執證據能力（見本院卷二第25頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4、第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳彥廷固坦承有於前揭時、地至全家便利商店五福店支援，且有以抹布擦拭收銀機、收音機周邊等情，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊沒有看到1萬5千元，伊用抹布擦拭收銀機、收音機、咖啡機、影印機周邊，伊拿綠色抹布是因為那塊抹布比較大，原來那塊可以擦，但有些地方很髒，有些毛屑，沒有人叫伊去擦，但那是上班應該做的事云云。辯護人則為被告辯護稱：金庫與收音機間之縫隙甚微，告訴人所稱失竊之1萬5千元雖有綁起來，但該1萬5千元為舊鈔，無法如新鈔伏貼，除非刻意塞進去，不然不可能在眼睛未注意的情形投進去，又依監視錄影畫面顯示，證人凌慈樺所稱其投庫當時，被其妹凌慈慧之身影擋住，故無法證明該1萬5千元確實插在金庫與收銀機之縫隙當中，且被告僅係基於好意擦拭收銀臺周邊及收音機上之灰塵，且該綠色抹布寬為58公分，長度更在58公分之上，折疊拿在手上體積本來就如此，而非將1萬5千元包裹於綠色抹布內等語。
經查：
㈠證人凌慈樺於偵查中證稱：當天投庫2次，第1次是6萬，
第2次是1萬5千元，都是投入小金庫，6萬時有看清楚，因為伊還有蹲下去看，但在投1萬5千元時，伊在跟伊妹妹講話，伊有碰到東西，以為有投進去，就沒有確認了，金庫的孔在開閉時沒有聲音等語（見104年度偵字第17378號偵查卷第51頁至第52頁），核與其於本院審理中證稱：伊當天有投庫2次，第1次投了6萬元，第2次投了1萬5千元，伊記得第2次投庫是在中午12點半，因為那時候凌慈慧要進來交班，所以伊就做了第2次投庫，鈔票跟集金單都是完整一疊呈長方形在用橡皮筋捆在外圍，伊當時有做投庫的動作，但伊沒有去看是不是有投進去金庫等語相合（見本院卷一第182頁、第189頁）；又證人即告訴人許靜芬於偵查中證稱：集金單是要投到收銀機下的暫時金庫時，投庫的要在收銀機上按要投入多少錢，之後收銀機會跑出集金單，投庫的人會把集金單跟現金綁在一起，之後再投庫，其中一筆1萬
5千元，只有明細表，沒有集金單，收音機跟金庫間有一個小小的空隙，這個空隙跟金庫的孔差不多大小，而收音機跟櫃臺之間大概有5到10公分之空隙等語（見同上偵查卷第48頁至第50頁），核與其於本院審理中證稱：被告來上班那天遺失了1萬5千元，因為伊等每一天都要做日結帳，隔天就要把前一天的營收匯回總公司，伊結完帳才發現短少了1萬
5千元，因為伊等都有做投庫，每班投庫都有1個投庫單，那張途中集金單不見了，途中集金單會有明細，伊去電腦查發現是少了早班的1萬5千元等語相符（見本院卷一第203頁），衡以證人凌慈樺、證人即告訴人許靜芬前後證述均互核一致，且被告與證人即告訴人許靜芬、證人凌慈樺素不相識，亦未見其等間有何怨隙，況證人即告訴人許靜芬、證人凌慈樺於偵查及本院審理中，均經具結擔保其證言之真實性，衡情其等亦無甘冒偽證罪之處罰，刻意構詞誣陷被告之理，亦無虛報該日門市所收現金之必要，又證人凌慈樺於104年5月10日中午12時37分許至12時54分許間，確有將櫃臺2臺收銀機內之紙鈔取出，隨後將紙鈔綁妥後，一邊與證人凌慈慧交談，一邊走至櫃臺左方，並分別於104年5月10日12時27分許、12時38分許做出彎腰之動作2次等情，業經本院勘驗現場監視錄影光碟屬實，有本院之勘驗筆錄及編號6、
7之擷取照片等件附卷可稽（見本院卷一第57頁至第58頁、第66頁至第67頁），再觀以該金庫與收音機間確實留有約1公分之空隙，而該金庫之投入口亦約為1公分一節，亦有現場照片1張在卷可參（見本院卷一第232頁上方照片），此外，並有全家便利商店五福店104年5月10日之收銀機交接班表、收銀員交接班明細表各1份在卷可參（見同上偵查卷第56頁、第59頁），亦與證人即告訴人許靜芬、證人凌慈樺前揭證述各節互核相符，是證人凌慈樺誤將1萬5千元插入金庫與收音機間之空隙，且該1萬5千元遭竊等節，首堪認定。
㈡再查，證人 黃姿瑜 於本院審理中證稱：被告是在其管轄之全
家便利商店工作，被告的主管是店長，再來就是伊，工讀生的教育訓練內容是補貨、收銀機操作、應對禮儀，清潔的部分也會教，主要是掃地、拖地、整理排面，有時候店長會要求清理貨架，把商品撤下來，拿抹布擦拭貨架，然後再把商品擺上去，清潔範圍有包括櫃臺、收銀機，因為直接面對消費者，清潔頻率沒有規定，如果特別髒的話，會要求店長要指示工讀生來擦，櫃臺下方及金庫部分不會要求，因為清潔主要是讓消費者不要看到環境的髒亂，而櫃臺下方及金庫這些地方消費者不會看到，主要由店長負責，伊等的清潔以賣場商品為準，所以是以清潔消費者看得到的貨架為主，支援工讀生不是這家店的員工，會對這家店不清楚，所以店長不會要求太多事情，只要幫忙站櫃臺、結帳跟補貨、拉排面，不會要求之員工讀生做清潔的事，被告支援全家便利商店五福店，主要是站櫃臺結帳、拉排面，就是基本的工作，不會要求他做其他的事，而且該店店長也沒有要求被告額外做什麼事，五福店的店長也沒有要求支援的工讀生要去做擦拭的工作，因為這個店長平常就不會要求他的工讀生去做擦拭的工作，且依據伊對五福店的瞭解，他整家店都很髒，收銀機那邊沒有特別髒，但有積塵，但沒有到報架、光碟架那個地方那麼髒，伊不會去看櫃臺下方及金庫那邊，因為伊只負責賣場清潔的部分等語明確（見本院卷二第5頁至第8頁），證人即告訴人許靜芬於本院審理中證稱：伊沒有交代被告做什麼事，但這些事情公司都有教，每個工讀生都是做一樣的工作，工作內容就是結帳、整理賣場、補貨，整理賣場就是把排面拉一拉，賣場貨價上的貨要補，如果有空的話可以做清潔，但沒有要求再上班時間一定要做清潔打掃，清潔打掃的內容包括掃地、拖地，沒有包括擦拭櫃臺、收銀機，伊沒有交代被告要清潔何處等語明確（見本院卷一第205頁至第206頁、第210頁），又證人凌慈樺於偵查及本院審理中一致證稱：伊等清潔都是清冷氣、窗戶、桌子、休息區的椅子、地板清潔、掃地，櫃臺的清潔及金庫上方的收銀機不會有人去做清潔，店長也沒有跟伊等說到這部分的清潔工作，因為那邊客人也看不到，為什麼要去清等語明確（見同上偵查卷第52頁、本院卷一第192頁）；證人凌慈慧於偵查、本院審理中一致證稱：一般店內清潔工作的內容是掃地、拖地、擦休息區的桌子，櫃臺收銀下方金庫及金庫上方之收音機，平常不會有人去擦拭，店長也沒有交代伊等要擦拭，店長連貨架都沒有叫伊等要擦等語明確（見偵查卷第63頁、本院卷一第201頁），證人黃姿瑜、證人即告訴人許靜芬、證人凌慈樺、凌慈慧上揭證述各節均互核相符，又證人黃姿瑜、證人即告訴人許靜芬於本院審理中、凌慈樺、凌慈慧於偵查及本院審理中，均經具結擔保其證言之真實性，衡情其等亦無甘冒偽證罪之處罰，刻意構詞誣陷被告之理，況被告亦自承沒有人要其擦拭等語在卷（見本院卷一第47頁），益徵上揭證人上揭證述之情節，堪信為真實。
㈢又經本院勘驗便利商店監視錄影檔案結果（檔案名稱000000
-0.264）：一、畫面時間21：34：57至21：35：33，勘驗結果為：被告走至櫃臺左方丟垃圾，丟完垃圾後拉出櫃臺左方收銀機下方某物後，似發現物品，旋即蹲下觀看金庫之位置，其右手亦伸入該處，之後將右手拿出並持續蹲於該處觀看金庫之位置，隨後又將右手及左手先後伸入該處。二、畫面時間22：33：14至22：35：25，勘驗結果如下：被告左手從櫃臺拿取綠色抹布，右手從洗手台拿紅色抹布，並使用紅色抹布擦拭金庫下方區域後，旋將紅色抹布置於櫃臺上，再繼續以右手使用綠色抹布伸入金庫上方之區域，右手伸入前之綠色抹布面積較大，此段時間被告雙手皆伸入金庫上方，約35秒後將一台黑色機器拉出來並用綠色抹布擦拭該機器，此時綠色抹布似已經經過折疊，面積較伸入前為小，之後將左手伸入該黑色機器放置之空間，此時有顧客前往櫃臺結帳，被告將黑色機器放回原位並將綠色抹布放置於該處後，起身替顧客結帳。三、畫面時間22：36：26至22：39：54，勘驗結果如下：被告拿取櫃臺上之紅色抹布後，蹲下丟垃圾，隨後以右手從原先放置綠色抹布之位置拿出抹布並走至洗手台，此時綠色抹布亦呈現已折疊之狀態，接著右手拿著綠色抹布、左手拿紅色抹布經過走道進入辦公室等情，有本院勘驗筆錄1份暨擷取畫面編號28至34、編號111至117、編號12
4至127（見本院卷一第59頁至第60頁、第62頁至第63頁、第77頁至第80頁、第119頁至第122頁、第124頁至第127頁），可見被告確有以紅色抹布、綠色抹布擦拭收銀機下方金庫之區域，且被告雙手伸入金庫上方區域之後，綠色抹布即經過折疊，綠色抹布經折疊呈長方形之形狀，又當日12時30分許至下午6時許間、晚間9時34分許至晚間10時44分許間，除被告將雙手伸入該櫃臺下方金庫位置，並持抹布擦拭收銀機下方金庫之區域外，無其他人接觸該區域一節，亦經本院勘驗屬實，有本院勘驗筆錄暨擷取畫面在卷可參（見本院卷第57頁至第131頁），參以全家便利商店之清潔工作，以掃地、拖地、整理排面為主要，櫃臺下方金庫、收音機因消費者較不易接觸，故非清潔之重點，且告訴人許靜芬並未特別要求工讀生做清潔工作等情，業據證人黃姿瑜、證人即告訴人許靜芬、證人凌慈樺、凌慈慧證述如前，倘被告果真如此在意全家便利商店○○店之清潔，其清潔之先後順序應係先清潔地板、貨架、排面等直接面對消費者之區域，豈有大費周章刻意清潔店長未曾要求且消費者平常不會接觸到之櫃臺下方之收音機、金庫等區域之必要，堪認被告實為下手行竊該1萬5千元之人，其以抹布包裹竊得之現金，無非係為掩飾竊盜之犯行無訛。被告、辯護人以被告未見該1萬5千元，擦拭該收音機附近係基於好意云云置辯，要與事實有違，不足為採。
㈣綜上，被告、辯護人上開所辯，俱無可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。爰審酌被告正值青年，竟不思循正當途徑獲取財物，竊取所支援店家之營收現金，造成告訴人財產上之損害甚鉅，犯後始終否認犯行，未見悔意，且迄未與告訴人達成和解，彌補告訴人所受之損害，併參酌其於本院審理中自稱其大學在學中之智識程度（見本院卷二第32頁），且患有右側聽力障礙，有被告之馬偕紀念醫院淡水分院乙種診斷證明書1份在卷可參（見同上偵查卷第82頁），暨其前尚無其他刑事犯罪紀錄之素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是以本件有關沒收與否之判斷，皆應適用裁判時即修正後之規定。經查，被告此次犯罪所得之現金1萬5千元，並未扣案，且尚未返還告訴人許靜芬，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以前揭現金1萬
5千元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告持以犯案之綠色抹布1只，乃其從店內洗手台下方櫃子隨手取用，業據本院勘驗屬實，有本院勘驗筆錄1份暨編號56至58擷取畫面在卷可參（見本院卷一第60頁、第91頁至第92頁），顯非被告所有之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博偵查起訴，經檢察官郭耿誠到庭執行職務。
中華民國106年1月24日
刑事第十二庭法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官羅尹茜中華民國106年1月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。